熠家直言||多次受财贿赂犯罪辩点分析（三）：及时退还问题
贿赂类职务犯罪案件，几乎都涉及多次收受、收受多名请托人财物的情况，每个案件在司法实践中存在大量值得讨论的问题。笔者近期办理的数起贿赂犯罪案件，出现诸如犯罪数额计算、诉讼时效、退还行为性质认定、涉案财物价格认定等诸多问题。虽然《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）出台以及《解释》的理解与适用（以下简称“‘理解与适用’”）对相关问题从司法机关的角度予以最大程度的详细规定和解读，但实践问题纷繁复杂，致使相应条文仍没有得到完全释明，审判人员对于事实认定往往仍然拥有较大裁量空间。这一系列文章所涉及的内容曾刊载于尚权所、职务犯罪研究等公号，近期发现，所办新案件依然会回到这些曾经所探讨的问题上来，我都会开玩笑说：“具体的我就不说了，看我发的那篇文章去。”但是，不同人员站在不同立场也有不同的观点，争议的存在就意味着确实需要实践经验、法律体系完善去填补空白。“熠家直言”公众号计划近期将这些问题再次展现出来，毕竟问题尚未解决，同志仍需努力！
三、收受多人财物后退还的问题
案例四：国家工作人员甲多次收受乙、丙、丁...等多人财物，收受对象之间不存在关联。2014年3月乙因为涉及其他官员的经济问题被调查，甲随后退还丙、丁...等多人的财物，对甲的行为应评价为“主动退还”还是“及时退还”？
现行规定：
《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。该条第二款规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。上述《意见》第九条确立了收受财物后退还行为与受贿行为的定性之间的联系，明确收受后及时退还财物不是受贿。但究竟何以谓之退还的“及时性”，在本条文之外并无其他解释。
辩点分析：
笔者所办理的某起案件中，控方抱持了一个固定的指控思路，即一旦存在关联人员被调查，无论调查针对的事实是否与被指控对象相关、调查结论如何，之后任何与被指控对象有关的退还财物行为，均不存在成立“及时退还”的可能。即在上述案例中，甲收受的所有人员的财物，只要退还发生在乙被调查之后，即使乙被调查的行为与甲毫无关联，甲收受行为的受贿犯罪定性也仍然成立，退还就只能作为量刑情节予以考虑。笔者认为，在法律没有明文规定的情况下，指控方通过乙被调查这单一的客观事实，就将甲退还其他人财物时不存在害怕被调查主观心态的举证责任强行转嫁于被指控对象甲，在事实认定过程中使用了推定的方式，因此该指控思路违反了刑诉法关于证明有罪的举证责任由控方承担的规定。
《意见》第九条所代表的司法精神在于，及时退还款物行为是对收受款物行为的矫正，可修复国家工作人员职务行为不可收买性这一被损害的法益，如果法益得到了完整的修复，被指控对象的退还行为无疑中止了收受行为所即将侵犯的法益，阻却了实质违法性。
上述案例中，虽然在相关时间节点乙被调查，这一情况也可能会对甲退还财物的行为造成一定影响，但笔者认为，从主观心态和客观行为上来判断，甲仍有以下几种情况可以作为及时退还抗辩的参考标准：第一，从客观上占有财物的时间间隔进行判断。占有财物到实际退还如果具有极短的时间间隔，则通过客观行为可以认定甲主观不具有占有财物目的。第二，从占有的意思表示区分“实质占有”和“暂时占有”。有学者认为，从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不存在明确的判断期间，不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，客观接受请托人财物的状态，也是重要的判断资料。如上述案例中，现有证据可以证明甲发现收受丙财物后立即电话要求退还，即使丙以各种借口推脱不予取回时，可认定甲仅具备“代为占有”和“暂时占有”的主观故意，缺乏收受贿赂实质占有他人财物的主观故意，在主观上抱持对这两笔贿赂事实的排斥态度，与主观上的容纳、接受态度存在明显差异。
第三，从占有财物的时间节点区分“慑于反腐形势”与“害怕被查而掩饰犯罪”的主观心态。笔者认为，上述两种主观心态对于退还行为的定性有明显区别，前者属于收受者基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由，将认为有违职务行为廉洁性的行为中止在即将发生的阶段，对其出罪化处理将进一步鼓励及时退还所收款物的行为。但控诉方往往将两者混为一谈，尤其是在上述案例中对于乙被调查后甲所有退还行为笼统评价为“为掩饰犯罪而退还款项”，对于打击行受贿犯罪毫无裨益，反而因过度打击而大幅降低收受者退还财物的积极性，使法益被持续侵害。因此，对于收受后退还的主观心态应根据具体案情区别处理。如笔者办理的案件中，甲收受丙的财物发生在乙被调查之后，在没有其他证据证明的情况下，甲将财物及时退还给丙的行为不适用《意见》第九条第二款规定。第四，掩饰犯罪的行为存在与否应作为判断是否适用《意见》第九条第二款的重要参考标准。司法实践不乏观点认为，只有当具有确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟，甚至假造还款收据等），才可直接适用该规定，笔者对该观点持肯定态度。如甲对于收受丁的财物后及时退还的行为不仅不掩饰，反而在办案机关尚未掌握的情况下主动告知，追究甲该笔受贿的责任就无合理性。综合上述四个方面，笔者认为在多次受贿案件中，“相关人员被调查”与“退还行为不影响受贿罪定性”之间不是对等关系，仍具有较大的辩护空间。
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