刑事谅解的局限（下）——对被告人是否获得谅解应予实质审查

众所周知，刑事谅解书是有被害人的刑事案件中，对被告人量刑至关重要的一项证据，大量此类案件辩护律师也会极力推动被告人和被害人双方谅解的达成。

但是在司法实践中，我们也会遭遇双方难以达成谅解的情况，笔者通过近期办理的两起案件发现，由于公权力介入较少，对于刑事谅解的达成有过度意思自治的倾向，以至于一方面不能完全保障被害人损害的弥补，另一方面被告人也不能得到一个完全信服的判决结果。本文试图从被害人和被告人的两个视角，分上、下两篇阐述刑事谅解在实践中存在的一些问题。上篇文章已经从被害人的角度进行了分析，刑事谅解的局限（上）——被害人主张精神损害赔偿的可行性分析 并认为刑事案件精神损害赔偿具有可行性；下篇文章从被告人的角度切入进行分析。

从这一视角来看，被告人虽然因犯罪行为对被害人造成极大的伤害，也有动力通过正当程序弥补自己所造成的被害人创伤。就像上文所提到的，最能直观反映伤害弥补的，就是经济方面的赔偿。但如果谅解因某些因素未达成，被告人是否一定必须较之谅解达成的同类案件接受更为严厉的刑事处罚后果呢？本文试图通过现行法律规定的罗列，去探究刑事谅解制度的内在价值，以及阐述未来我们该如何审视刑事谅解的形式意义和实质意义。

一、刑事谅解的作用及其原因

在实体法方面的作用

根据最高人民法院的量刑指导意见，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下，也就是说谅解可以减少10%左右的量刑。这10%不仅仅是量的区别，往往也能导致质的变化，比如加大定罪免处的概率，甚至加大检察机关酌定不起诉从而终结刑事诉讼程序的可能性。

在程序法方面的三个作用

1、犯罪情节轻微的，在审判阶段可以适用速裁程序，意味着案件可以很快作出裁判结果，无需过长时间的等待。而没有谅解的案件，最快也只能适用简易程序。

2、在刑事强制措施的适用上会更加轻缓化，加大取保候审的可能性。

3、可以启动刑事和解程序，促进轻罪案件的刑事程序尽量结束于审前。

因此，无论从实体层面还是从程序层面，刑事谅解均给予了被告人极大的定罪量刑减让和流程简化，甚至对案件走向会产生根本影响。上述提到的部分作用，比如在审前终结刑事诉讼程序、变更羁押措施，并没有被规范性文件予以明文规定，而是在实践中交由办案机关具体把握。

刑事谅解作用之原因分析

首先，从实质层面，绝大部分侵犯公民人身权利、财产权利的刑事案件缘于人际之间的矛盾，被害人因被告人的行为受到严重侵害，如果被害人内心予以真诚谅解，说明双方的矛盾得到根本缓和，也意味着社会矛盾的有限缓解，国家公权力对被告人予以刑事打击的力度甚至必要性就会弱化。这一积极评价应当是绝大部分案件达成刑事谅解后所呈现的结果。

其次，从形式层面，只要有了“谅解书”这一形式性的书面证据材料，办案人员对被告人予以轻缓化处理的理由更加充分，相较之没有刑事谅解的案件，被害人所施加的追诉或者从重判处压力就会小很多。

但是，上述理由的成立有一定逻辑前提，即“双方谅解的达成必然会形成良好的社会效果”。这一前提是否必然成立，是下文试图探讨的问题。

二、刑事谅解是否必然形成积极社会效果？

办案机关对“谅解书”这一形式要件的关注，并不意味着办案机关对于双方谅解达成的实质推动力度会随之加大。与此形成反差的是，办案机关将刑事谅解的达成几乎完全交由被告人和被害人双方去协商，过度强化当事人的意思自治——一方面主动介入参与协商的积极性仍然不足，另一方面对于偏离正常需求的索赔也几乎不会作为敲诈勒索行为并予以否定性评价。

这一做法所直接导致的后果是：一方面可能直接导致恶意索赔的情形出现，即被害人以对方急需谅解而漫天要价，索取司法程序不会予以支持的巨额赔偿，有经济能力的当事人迫于大事化小的压力只能无奈接受索赔，有的被害人就可以通过巨额索赔获得相当可观的“收益”；另外一方面也有可能造成僵局的形成，即没有经济能力的当事人只能感叹时运不济，自认倒霉，或者当事人即使有一定经济能力，也不愿意对被害人进行法外赔偿，这种情况下被害人同样也会承担不能获得任何法外赔偿的风险。有的被害人坚持能获得巨额索赔才予以谅解，也就演变成一场双方的“心理战”，相互协商演变成一场没有赢家的零和博弈。

从这个角度看，刑事谅解作为一个量刑的要件，并不具有必然的好的社会示范效应，有时候谅解的达成反而会让局外人、旁观者形成“敲诈有理”的错误认识，甚至起到“鼓励碰瓷”的反效果，对社会和谐稳定反而是极为不利的。因此，“刑事谅解的达成一定有利于社会和谐稳定，达成刑事谅解案件一定起到积极的社会效果”这一逻辑前提不是必然成立的。既然如此，将“刑事谅解书”作为酌定不起诉或者定罪免处必不可少的一项要件，就失去了相应的合理性基础。 

三、如何正确看待刑事谅解？

笔者认为，刑事案件应当有一项基本原则——对于因犯罪行为造成的损失，刑事制裁手段只具有损失弥补功能，任何人，无论是被告人还是被害人，都不能通过刑事程序的启动获得收益。即使被害人获得了司法程序不予支持的额外补偿，也是心理创伤的弥补，而不能形成获得一笔“意外之财”的心理判断。比如笔者所经办的一起故意伤害案件，被害人明确表示自己索取的巨额赔偿系与被告人以及其他单位、个人之间恩怨的了结，而被告人对于其他单位、个人与被害人矛盾的产生没有起因关系，被害人提出的所谓心理伤害显然与故意伤害行为关系不大，不能将其与其他关系相互混淆，以巨额赔偿金弥补被害人笼统的、与案件关联不大的“心理创伤”，显然不合理。

但在司法实践中，由于办案机关对于刑事谅解程序的有限介入，上述基本原则并未被完全落实，有的被害人获得的补偿远远高于自己的实际损失。这一现象变相鼓励公众将刑事控告作为谋取经济利益的一项主要手段，随意将自己当做刑事案件被害人，侦查机关面对如此之多的报案，就可能不当介入大量民事纠纷，启动刑事程序扩大打击面，甚至不排除所谓的“被害人”采取权力寻租手段的可能。如果真是如此，刑法作为解决社会矛盾纠纷最后手段，就会被作为纠纷解决的优先手段，刑法的谦抑性原则就会被严重弱化。

最高人民检察院孙谦副检察长在谈到认罪认罚从宽制度时指出，“对因被告人确无赔偿能力不能满足被害人不合理要求，而未能达成和解协议的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。要特别注意，各级检察机关在案件处理上不能受被害人意志所左右，防止出现被害人漫天要价，判断和处理案件必须严格依法，必须体现公平正义。”谅解之从宽与认罪认罚之从宽理应并行不悖，孙谦副检察长的讲话精神不仅仅针对认罪认罚方面，在谅解从宽的适用上同样应当作实质审查的考虑。因此，对刑事谅解书的作用，我们必须予以辩证地看待，对谅解是否达成及其原因进行实质审查。

笔者认为办案机关的实质审查应包含两个层面：

第一，对于达成了谅解的案件，要实质审查谅解达成的背景，谅解是否是纯粹基于金额的多少而达成的？达成谅解的社会效果如何，是否一定优于不达成谅解？

第二，对于未达成谅解的案件，要实质审查未达成谅解的原因、被告人是否真心希望求得谅解？被害人索赔的依据是什么？是否有合理理由支持被害人索取巨额赔偿？被害人获得多少赔偿是合理的？未达成谅解是否单纯因为金额没有达到被害人的要求？不达成谅解的社会效果如何，是否一定次于达成谅解？

总之，办案机关应当进行社会效果的平衡检验，深入审查谅解是否达成的原因，而不是单纯就那张“刑事谅解书”进行形式意义的评价。

结语

本文结合笔者办理的两起案件，从被害人和被告人的双重视角分析了刑事谅解的局限性，“刑事谅解书”作为一纸书证，背后承载的故事因案而异。因此，对于被害人，刑事谅解虽然意味着精神损害的弥补，但不能作为刑事案件中精神损害赔偿不予支持的合理理由；对于被告人，刑事谅解作为定罪量刑甚至其他处理方式的一项重要依据，办案机关不能仅对其进行形式审查。