“实报实销”量刑的局限性——对羁押性强制措施惩罚性功能的再讨论

近期办理的一起刑事案件，当事交警在执法过程中放纵一起超载类危险驾驶行为，被追究徇私枉法罪的刑事责任。

笔者上篇从定罪角度切入，《刑事诉讼法》中是否存在酌定不立案条款？——从一起徇私枉法案展开讨论，探讨了酌定不立案的权力属性和刑事责任问题，本文（下篇）从量刑角度切入分析另一个更为迫切的现实问题——羁押性强制措施与被判处的刑罚本身应否存在关联。笔者在一年以前已通过三篇文章从理论和实践角度较为深入地探讨了羁押性强制措施的预防性功能，并提出应当将其惩罚性功能予以弱化甚至消除。

本文将结合整理的裁判文书网若干个案量刑上的特点，展示羁押性强制措施在惩罚性功能方面的另一张面孔。

一、危驾类徇私枉法案件量刑情况

笔者一共从裁判文书网搜集到全国42起类似案例，将其纳入列表后，以当时在办案件为参照标准，比照进行量刑角度分析：

（一）整体上，42个案例全部是包庇醉酒驾驶犯罪嫌疑人的案件，没有严重超载类的案件。

这一现象间接反映出严重超载类危险驾驶案件在处理上所依据的条文表述“可以立案”属于“酌定不立案”的情形，并不像醉酒类案件存在80mg/100ml的应予刑事立案追诉标准，因此对徇私枉法放纵严重超载类危险驾驶犯罪的行为予以刑事处罚可以更加宽松。

（二）42起案件中，共有16起案件对徇私枉法案的罪犯判处了“定罪免刑”，占比接近40%。

1、有6起事实没有认定存在自首这一从轻减轻情节。本案认定自首。

2、有2起事实主从犯均认定为定罪免处。说明主从犯为同一量刑存在可行的空间。

3、有5起事实存在收受财物、不上交取保候审保证金等从重情节。本案中并不存在。

（三）有26起案件对徇私枉法案的罪犯判处了拘役以上刑罚。

1、15件存在收受甚至索取当事人钱财这一从重评价的情节。本案不存在。

2、15件没有认定自首。本案可认定。

3、9件系两起以上徇私枉法事实，本案只有一起。

基于上述判断，笔者提出在办案件如认定构成犯罪，应在定罪免刑至拘役两个月之间幅度的量刑意见。

二、判决背后难以回避的现实问题

但从判决结果来看，在办案件的量刑应属过重——两名主犯被判处7个月和6个月有期徒刑实刑，从犯被判处3个月拘役实刑。显然合议庭并没有采纳辩护律师提出的量刑意见。

为何如此量刑？笔者判断，这一判决结果的出现，面临着一个难以回避的现实问题：三名当事人审前被检察机关采取了逮捕强制措施，已被羁押两月有余。从裁判逻辑不难看出，合议庭疑似对从犯采取了“实报实销”的方式，而两名主犯比照从犯在量刑时刑期翻倍。所谓“实报实销”，是指根据《刑法》第四十四条和第四十七条的规定——拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。而有的案件在量刑时考虑这一因素，将当事人的量刑正好设定为比羁押时限稍长，即当事人收到一审判决时不出数日即可刑满释放走出看守所。

之所以推断当时合议庭采取这一裁判逻辑，不仅仅是因为这是个案逻辑，而是因为这确实是司法实践普遍采取的一种方式。笔者所收集的42起案件中：16起定罪免处的案件当事人全部处于取保候审状态；而26起采取拘役以上刑罚的案件中，有9起案件判处缓刑，这9起案件的当事人均被采取取保候审的强制措施；另外17起判处实刑的案件，当事人均被采取逮捕强制措施，有14起系因审前羁押时限过长导致“实报实销”，其他3起案件系因被升格处理，不具有可比性。由此观之，在类案中，真正对量刑种类、期限和执行方式具有决定性作用的因素，或许不是我们在辩护过程中考虑的“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这些法定的情形，这些因素主观性强、裁量空间大，而真正被纳入考虑的很有可能就是当事人是否被采取羁押性强制措施。这一因素应被纳入考虑范围吗？

三、量刑应当与审前强制措施挂钩吗？

无论是笔者所办理的这起案件，还是收集的这一类案件，法官均有可能将审前强制措施作为量刑的一项重要考虑因素。那么为什么一定要强调判决的刑期不应低于羁押的期限？笔者认为，可能刑事法官主要考虑的是所判决的刑期如果低于其审前羁押期限，则当事人额外羁押的这段时间，无法获得一个正当性、合理性的法律评价，因此在其裁量范围内“实报实销”就成为一类心照不宣的做法。

甚至有的法官会认为所判决的刑期如果低于其审前羁押的期限，那么还会产生国家赔偿方面的隐患。但是，《国家赔偿法》没有规定审前羁押期限长于实际羁押的需要予以国家赔偿，也没有规定缓刑和定罪免处的当事人如果审前被羁押就可以申请国家赔偿。只有判决无罪的，才是审前羁押应予国家赔偿的条件。

无论从刑事实体法、程序法，还是最高院的《量刑指导意见》，都没有将审前是否予以羁押作为量刑的一项参考因素。很显然，大量案件将一项本不应予以考虑的因素不仅纳入考虑范围，还将其作为了一项决定性的因素。究其深层次原因，其实还是在于理念层面，将审前羁押当作了一项惩罚性强制措施，很少考虑到这一强制措施的核心功能在于预防性，“实报实销”的量刑，正是羁押措施惩罚性的另一张面孔。

如果我们系统性分析这类量刑裁判思路，将强制措施与判决结果相挂钩，其实是对《刑法》关于折抵刑期条文的反向操作。该条文在本质上来说是为了实现对罪犯惩罚的均衡性和公平性，对这一条文予以考虑的顺序应当是先定罪量刑，然后在执行程序中再考虑折抵，而在实践中就变成了反向操作——先考察被告人羁押了多长时间，再根据法官审理案件的时限规定羁押多久就判多久。

这一做法会产生什么负面影响呢？

1、对轻罪案件当事人“社会危险性”的不适当评价。

“实报实销”现象主要存在于轻罪案件，从上述案例可见，逮捕与实刑挂钩、取保与缓刑关联已然成为较为普遍的司法现象，虽然逮捕后判缓刑甚至定罪免处的案件不是没有，但毕竟是少数，而且有的案件可能也是基于其他非量刑情节方面因素的考虑。因此，可以说，“逮捕=实刑”这种大概率结论的得出，是判决结果可预测性的体现，但这种对判决结果的“预测性作用”其实不尽科学。逮捕和取保本身对于后期的量刑本身就不应具有预测性作用，毕竟判决前社会危险性的评价（妨害诉讼、不到案、销毁证据等）也不能完全套用于判决后社会危险性的评价（悔罪表现、再犯罪风险等）。

一方面，有的被采取逮捕强制措施的当事人基于这类预测性，很有可能对自己的案件失去信心，认为自己表现再好也没有缓刑机会，从而不利于司法资源的社会效果和良性互动。

另一方面，“实报实销”的当事人如果上诉后二审法院认为当事人有一定社会危险性（如妨害诉讼、不到案等）应否对其采取羁押性强制措施呢？一审判决“实报实销”，极有可能导致二审法院基于即将羁押“到期”而疏于对上诉人社会危害性的审查，以“到期”日作为取保之日。比如笔者所办案件，从犯在一审判决作出后不久即释放，判决六个月的主犯在被羁押六个月的时间节点也予以释放，判决七个月的主犯在二审裁定生效当天“到期”释放，如果从审前羁押的社会危险性来衡量，主从犯均是“到点即取保”，将从犯释放、主犯不予同时释放的合理性又在哪里？

2、严重影响量刑均衡，也是对罪责刑相适应原则的背离。

对疑难复杂案件或者取证时间过长的案件，包括由于现如今疫情影响不得不中止审理或延长审限的案件，当事人的羁押期限往往会非基于自身存在社会危险性的原因而延长，后期如果实报实销，将会导致如果事实、情节本身相差不大的羁押时间较短的当事人判刑时间短，能早日释放，而羁押时间长的当事人判刑时间长，晚释放，而晚释放、判刑长也不是基于自身犯罪情节的所考虑，这种非基于当事人原因导致受到长期羁押的影响，对当事人本身是极不公平的处理方式。

《刑法》关于羁押期限折抵刑期的条文，本身是为了追求对审前羁押时限长的当事人予以更公正的处理，但该条文如果被反向适用，则反而会对当事人作出不公平的处理结论，也是对罪责刑相适应原则的背离。

3、导致留所上诉现象出现，无端浪费司法资源

《刑事诉讼法》第二百五十三条规定，对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。“实报实销”的案件有的当事人剩余判决刑期在四五个月左右，其考虑不转往监狱执行，就通过上诉的方式让判决从缓生效，而“留所”是其在主观上上诉的唯一动因。这种情况下，司法资源就可能被无端浪费。

4、将逮捕强制措施作为刑罚执行的替代性手段，往往会导致若干处理难以体现人文关怀。

比如笔者所办理的案件，二审其中一名上诉人于大年初二当天满六个月，而此时裁判文书尚未生效，案件没到执行阶段，是否可以考虑对其提前采取取保候审强制措施让其回家过年，之后如果判决生效再行收监？绝大部分的法官很少主动考虑这方面的问题。

因此，“实报实销”的量刑思路本身就存在巨大的问题，过度考虑了羁押性强制措施的惩罚性功能，而在过度考虑的过程中又会忽视其预防性功能，忽视罪责刑相适应原则，忽视强制措施适用过程中本可以兼顾考虑的人文关怀性因素。因此，这一做法属于舍本逐末，需要从根本上转换司法理念，加强羁押必要性审查工作的实质作用，将强制措施的预防性真正落到实处，彻底排除强制措施对量刑的决定性作用。