涉药犯罪刑法规制的几个问题（下）
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪进行了大幅修改。而此次对这两个罪名的修改和关联条文增设，回应了近几年关于聊城抗癌假药案和电影“我不是药神”的原型陆勇案所引发的社会关切。
新条文的设置在法益保护方面是否确实考虑周延？可能出现适用分歧吗？结合现行司法实践及相关司法解释的规定，笔者发现有四方面的问题尚待完善和解决，现就这四方面问题提出意见，供大家批评指正。
该四个问题将分为上、下两篇讨论。上篇涉药犯罪刑法规制的几个问题（上）两个问题涉及特殊主体“提供”违禁药的行为是否入罪，以及关于“提供”行为与“销售”行为的区分标准；本篇两个问题涉及特殊主体提供供药渠道行为的认定，以及对“药神”行为是否应认定非法经营罪的争议。
药品使用单位的人员提供假药、劣药渠道的行为是否构成犯罪？
“聊城抗癌假药案”虽然已经过去，但其中隐含了一个问题，就是药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的销售渠道，而向患者提供该渠道的行为是否应当作入罪的评价？医务实践中，医生等药品使用单位的人员时常可能面对重危绝症病患因家庭经济拮据而生死挣扎甚至放弃治疗的情况。医者仁心，出于好心或者病患乃至家属的请求，就可能利用自己的专业医药知识或获药途经，向病患提供便宜的“替代药”（实际上经食药监部门鉴定属于假药/劣药）的销售或者无偿获得药品的渠道。其行为是否构成销售或者提供假药/劣药罪呢？
这种行为如果做周延考虑可以产生四种行为模式：
1、药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的销售渠道，有偿向患者提供该渠道；
2、药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的销售渠道，无偿向患者提供该渠道；
3、药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的提供渠道，有偿向患者提供该渠道；
4、药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的提供渠道，无偿向患者提供该渠道。
上述四种行为是否符合销售、提供假药/劣药的行为构成要件呢？如果符合，则应当认定销售行为还是提供行为？笔者认为还是要结合具体案情来作出判断。主要考虑以下几个方面的问题：
第一，药品使用单位人员与销售/提供假药、劣药人员之间是否存在合意。比如某医生只是知道某途径能获取相关假药/劣药，并不认识销售（提供）者，只给患者有偿或者无偿提供了相关人员的联系方式，这种情况下与销售/提供假药、劣药人员之间并没有形成销售或者提供的合意，与存在合意之下的行为应存在行为性质上的差异。而且需要注意的问题是，有时候药品使用单位人员并不明知对方究竟是在销售还是提供假药、劣药，这种情况要认定与对方构成销售合意仍然应当以明知对方在销售为前提，而且需要考虑药品使用单位人员是否有谋利目的。
第二，无偿提供渠道与无偿提供药品存在区别。医生在身份上只是一个居中介绍者，患者能否获取药品，往往取决于患者和提供（销售）者之间的合意，而且由于无利益驱使，医生对于提供的购药渠道一般没有促成行为，医生在其中的作用极小，因此即使构罪，也与提供药品在情节方面存在差异。
上述四种行为应从情节角度考虑是否构成犯罪以及罪行轻重。具体如下：
第一种情形（药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的销售渠道，有偿向患者提供该渠道）：无论药品使用单位的人员与销售方是否存在合意，药品使用单位人员均构成销售假药/劣药罪，只是共同犯罪还是单独构成该罪之间的差异；如果不存在合意，药品使用单位的人员还构成非公受贿（索贿）行为和销售假药/劣药行为的想象竞合，应当择一重罪处罚。
第二种情形（药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的销售渠道，无偿向患者提供该渠道）：即使药品使用单位的人员与销售方存在合意，由于药品使用单位的人员行为主体本身不具有任何营利目的，其与销售方在提供假药/劣药的行为范围内存在共同犯意，其构成提供假药/劣药罪；如果不存在合意，药品使用单位的人员构成提供假药/劣药罪，但应当充分考虑具体情节。
第三种情形（药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的提供渠道，有偿向患者提供该渠道）：药品使用单位的人员与提供方如果存在合意，提供方与药品使用单位的人员在提供假药/劣药的行为范围内存在共同犯意，药品使用单位的人员的提供行为和受财行为应分别评价，其构成非公受贿（索贿）行为和提供假药/劣药行为，满足追诉条件则应数罪并罚；如果不存在合意，无偿提供方因主体原因不构成犯罪，药品使用单位的人员构成非公受贿（索贿）行为。
第四种情形（药品使用单位的人员明知存在某假药/劣药的无偿提供渠道，无偿向患者提供该渠道）：如果双方存在合意，则无偿提供方与药品使用单位的人员构成提供假药/劣药罪的共同犯罪，如果不存在合意，药品使用单位的人员构成提供假药/劣药罪，但应当充分考虑情节因素。
需要注意的是，作此分类并非应当认定所有上述行为均构成犯罪，如果情节显著轻微、危害不大，仍应当适用《刑法》第十三条的“但书条款”，对相关行为不予刑事追诉。尤其是第二种和第四种情形，医生并没有任何营利的目的，对相关行为不应当随意启动的刑事追责。
“药神”是否可以以非法经营罪追究刑事责任？
近期阅读北京市东城区人民检察院孙菲检察官的文章《修（十一）》施行后，《我不是药神》的命运会改变吗？该同仁认为，根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。程勇独自经营保健品店，后伙同几个病人或病人家属私下销售非法进口药品，并在普通面包车上销售药品，难以具备药品经营许可证，因此，可能涉嫌非法经营罪。
笔者认为上述观点并不成立。
首先，“药神”的行为是“提供”而非“销售”。“销售”和“提供”行为的界定仍然是以营利目的做区分，“药神”以成本价格向患者提供药品，并非以营利为目的，这在“药神案”的释法说理书里有明确论述，因此，主观方面要求以营利为目的的非法经营罪并不能适用于“药神案”。
其次，对其行为追究非法经营罪的责任有违罪责刑相适应原则。“刑十一”新增妨害药品管理罪有三年以下、三到七年两个量刑档，而且构成该罪是以“足以严重危害人体健康”为前提；而非法经营罪的两个量刑档是五年以下、五到十五年，构成该罪并不以“足以严重危害人体健康”为前提，可见非法经营罪的量刑明显高于妨害药品管理罪，如果以非法经营罪对“药神”的销售行为予以刑事打击，违反了罪责刑相适应原则。
最后，上述司法解释的出台，是在出现立法空白的情况下对非法经营罪进行的扩大解释，现在立法空白已经填补，而且对于这类行为的定罪量刑也已经明确，应该以上位法优先于下位法的原则适用法律，上述司法解释的条文不应再予适用。
综上三点，对于提供或者销售《刑法》第一百四十二条之一列明的药品，如果没有达到足以严重危害人体健康的程度，则不能作入罪评价。
诸如药神案和聊城抗癌假药案的涌现，推动了我国法律在食品药品安全方面的重大革新。《中华人民共和国药品管理法》2019年修订时对假药、劣药的范围作出了新的规定，从此“未经批准的进口药”被拟制为假药的时代宣告结束。《修十一》在《药品管理法》对假劣药的范围进行重新界定后，便紧接同步调整了生产、销售假药、劣药罪，一方面为行刑衔接作出了努力，另一方面新增“提供假药、劣药”，“药品注册数据造假”，“生产、检查记录造假”等罪状严密刑事法网。法律的进步始于实践问题的产生并终应由实践检验完善，本文分上下两篇，集中讨论《刑法》涉药条文在实践中可能面临的问题，对《修十一》新增条文中“提供”等行为的刑事规制提出适用的问题与思考，希望日后司法实践能有相应裁判指导或者参考案例对上述观点予以斧正。