熠家直言||新非法集资司法解释的六个实践问题
随着“刑法第十一修正案”的实施，非法集资类犯罪的量刑出现重大调整，相应修改2010年制定的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也势在必行。2022年3月1日，新修改的司法解释正式实施。笔者注意到，此次修改完善了很多问题，也有一些争议较大的条文再次保留了下来。本文对新司法解释在实践过程中可能出现的六个问题提出相关的意见和看法，供各位批评指正。
一、诈骗类犯罪未统一量刑，导致罪责刑不相适应
有同仁关注到，此次司法解释一亮点在于对法条竞合问题作出规定，第十三条规定:
通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
但是，上述条文并没有关注到诈骗类犯罪行为的整体衔接问题。
我们注意到，集资诈骗罪的入刑金额较之2010年的司法解释并没有发生变化，还是规定在10万。有观点认为这一入刑金额设置低了，应根据当前经济生活水平上调。
但还应当注意的是，集资诈骗行为本身就是一类特殊的诈骗行为和合同诈骗行为，其入刑金额的设置不能与诈骗罪、合同诈骗罪有太大的偏离。而诈骗罪和合同诈骗罪的入刑金额是3000元至10000元。
设想一个比较现实的情况，如果集资诈骗只有95000元的涉案金额，究竟应当如何处理？是按照想象竞合从一重，按合同诈骗罪处理的话，单设集资诈骗罪的意义又如何体现？而且想象竞合的本质要求是其行为本身符合数个犯罪构成，若行为本身就不构成集资诈骗罪，适用想象竞合存在理论争议。如果不作为犯罪处理、只予以行政处罚，又如何体现罪责刑相适应的基本原则？需注意，集资诈骗行为所侵犯的是多个法益——集资人的财产利益和国家正常金融管理秩序，相比较一般的合同诈骗行为而言理应更重，现在却反而更轻处理，会导致罪责刑不相适应。
当然还应考虑到，一方面集资诈骗案件一般涉案人员较多，金额低于10万的可能性不大；另一方面集资诈骗罪只有两档量刑，起刑点就是三年以上，与诈骗罪和合同诈骗罪的第二档量刑（数额巨大）基本对应，如果入刑金额太低也会出现罪责刑不相适应的情况。
因此，笔者认为有必要针对集资诈骗行为增设三年以下的量刑档，后续对该类行为的惩治应更考虑法定刑设置的合理性。
二、几个争议条款仍予以保留，致集资诈骗行为的“诈骗”性弱化
有三处条文在之前的理解和适用过程中存在较为疑难之处，遗憾的是此次修改并没有任何调整，问题仍然继续存在。
（一）第七条第二款的表述存在逻辑问题
该款规定：
“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’”：...
第一个逻辑问题是：“使用诈骗方法”本身预设的前提就包括虚构事实、隐瞒真相和非法占有为目的，而根据上述表述，如果不具有所罗列情形的“使用诈骗方法非法集资”，就不认定为“以非法占有为目的”，这显然在逻辑上不能自洽。
第二个逻辑问题是：何以理解“可以认定”，是否意味着在这个法律适用的基本问题上还有裁量的空间？笔者认为，此处的“可以”并不意味着裁量空间，而应当理解为所罗列的情况是认定“以非法占有为目的”的应考虑因素，并非一旦具备就“一律”适用，还需要结合具体的案情综合分析判断。这就涉及到下一个问题了。
（二）“将集资款用于违法犯罪活动的”不能一律认定“以非法占有为目的”
上款条文罗列的第（四）项即是“将集资款用于违法犯罪活动的”，但笔者认为从事违法犯罪活动与主观非法占有为目的并不具有必然的联系。比如将集资款用于高利借贷犯罪或者其他非法经营行为，集资人在收回款项后仍然有偿还能力和偿还意愿，并不能以从事高利放贷的犯罪行为就认定行为人具有以非法占有为目的。
其他罗列项同样可能存在这些方面的问题，因此对集资诈骗的定性不能草率为之。
（三）集资诈骗犯罪案发前退还数额是否应扣除？
该解释第八条第三款规定：
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
笔者曾经就诈骗类犯罪的数额问题进行过一番研究，详见受财类犯罪既遂节点的判断（一）——诈骗钱款及时退还是否应予扣除？目前司法实践对于案发前归还数额是否予以扣除仍然众说纷纭，其中就涉及到上述条文的表述与犯罪既遂的理论的相互冲突。
普通类诈骗犯罪是不考虑扣除的，而我们考察非法吸收公众存款案对于数额计算的方式也可以发现，犯罪数额也并不扣除。
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定：
集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
这显然是从犯罪既遂的理论去考虑的。而集资诈骗的犯罪数额又为什么要扣除呢？可能也是从鼓励退款维护社会稳定的角度考虑，但这种考虑显然也没有顾及到与其他诈骗类犯罪统一法律适用的问题。
三、“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”的含义应进一步明确
此次司法解释一亮点在于以“数额+情节”的方式规范非法吸收公众存款案的法定刑设置。第三条规定：
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）曾因非法集资受过刑事追究的；
（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；
（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第（一）项和第（二）项比较明确，在实践中如何认识第（三）项“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”就比较疑难。比如集资参与人自杀、集体上访、造成互联网秩序的混乱等，可能并非集资人所希望产生的后果，而且集资人也可能采取必要的行为尽力避免这类事件的发生。但如何适用第（三）项，是否唯结果论？仍然难以统一把握尺度，各地司法机关必然根据案件的不同发展情况出现不同的理解。而且，对于造成集资参与人自杀、集体上访、造成互联网秩序的混乱的情形，对于后期量刑会造成什么影响？比如减轻处罚的幅度减小等是否会导致双重评价的行为后果？笔者认为，这一系列问题亟待最高院和最高检出台典型案例、指导案例予以阐明。
四、起刑点的设置也不应双重评价
让我们再回到司法解释的第三条第二款所列明的三种情形，笔者注意到结合第四条第二款和第五条第二款对“情节严重”和“情节特别严重”进行规定时，同样也提到了上述三种情形，但为了避免形成重复评价，最高院在“答记者问”中明确：
相应地，修改后《解释》第四条、第五条第二款也分别规定了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的“数额+情节”的认定标准。需要注意的是，考虑将“曾因非法集资受过刑事追究的”“二年内曾因非法集资受过行政处罚的”情节作为认定具有“其他严重情节”“其他特别严重情节”的情形，有对前科、累犯等重复评价、加重处罚之嫌，故将认定“其他严重情节”“其他特别严重情节”限定在“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”情形。
又有一个问题在于，起刑点的设置同样也需要考虑禁止重复评价的问题，比如对曾因非吸受刑事处罚后再吸收25万资金的行为人予以刑事处罚时，在对累犯、前科这些加重处罚情节进行评价时，应当缩小加重的幅度，以避免形成双重评价。
五、罚金刑的提高有多大的现实意义？
此次司法解释的出台，业内专家还提到一亮点在于加重了罚金刑。但我们仍然需要审视“加重”的现实意义，包括财产刑成为诸多当事人极为关心的一个方面，我们律师在办案过程中的也有需要注意之处。
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定：
退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
该条体现了国家不与民争利的原则。
我们也需要看到，非吸案发一般都是因为资金链断裂暴雷，集资人和集资协助人都没有足够的资金偿还集资参与人的钱款，又如何会有富余的资金用于缴纳罚金？即使缴纳了罚金，按照上述规定，也应当是优先用于偿还集资人的钱款。
笔者认为，罚金刑的提高是释放从严打击非法集资行为的信号，但也不可避免存在大量空判、罚金刑难以执行的现实可能性。
在这种情况下，我们作为辩护人，要注意跟当事人说明庭前和庭后每一笔退款的法律后果。在一般的认罪认罚刑事案件，往往会通过庭前缴纳罚金的方式体现悔罪态度以求轻量刑，但在非吸类案件中，会出现退缴款和罚金刑分开的情况，也就是说当事人即使在庭前缴纳一笔钱后，如果不明确钱款的属性，后期法院在刑罚执行过程中还会再要求当事人强制缴纳一笔数额不菲的罚金，即使该罚金的实际去向仍然有可能是退赔款，但如果当事人不缴纳仍然有可能被挂上失信被执行人的黑名单。尤其是对于无需对全案整体负责的从犯，很多人会以为自己只需缴纳部分退赔款即可，没有考虑到后期还有大笔罚金需要缴纳。
因此，我们作为辩护人要为当事人及其家属退赔集资款提供完整、全面的法律意见。同时，也希望人民法院在收到案款时，也跟当事人能够明确每一笔到案钱款的具体性质，让当事人在积极退赔的时候通盘考虑自己每一项行为的法律后果。
六、列举非法集资行为的现实意义并非指导办案行为
新《解释》增加了网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非吸行为方式，同时将“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”纳入刑事惩治的范围。业内专家认为这也是此次司法解释修改的一大亮点。
但如果我们深入非吸案件的司法实践可以发现，大量案件定性还是从非吸四要件去考虑，而一旦爆雷，定非吸基本板上钉钉，就看责任孰轻孰重，有无还款。因为既然有最后兜底条款，再去考虑涉案行为是否符合列明的前几项具体情况就纯属多余。
因此，此次新增列明项与其说是指导办案机关的实践工作，为其打击类似犯罪行为提供法律依据，还不如说更大程度上是在对普通民众的投资行为进行风险警示，更应该将列举内容进行大范围普法宣传。