瀛和刑辩 | 侵犯著作权罪之计算机软件“实质性相似规则”

未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件作品、违法所得数额较大或有其他情节严重情形的，构成侵犯著作权罪。从逻辑上来说，只有实施“复制”行为，才会形成复制件，才能进一步实施发行行为。通常理解下的“复制件”，是指跟原作品基本无差别甚至是一模一样，也即原件与复制件要达到同一性标准。但是，这种情况在涉及计算机软件的侵犯著作权案件中基本不可能存在。由于计算机软件作品特殊性，行为人或多或少均会对程序代码进行修改之后再对外发行，有的行为人甚至仅对计算机软件作品进行部分复制。

此时，以什么标准判断行为人是否实施了“复制”行为关涉能否以侵犯著作权罪追究嫌疑人的刑事责任。在侵犯著作权罪的实践中，“实质性相似规则”对“同一性标准”进行了补充，成为一个被广为适用的实体判断标准。

“实质性相似规则”合理性之法理分析

《刑法》第217条规定，未经著作权人许可，复制发行计算机软件及其他作品违法所得数额较大或有其他严重情节的，以侵犯著作权罪论处。按照两高的司法解释，“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，但是《刑法》及司法解释对于“复制”没有做任何的解释。因此，侵犯著作权罪中的“复制”行为的含义理应参照《著作权法》等法律法规的规定。

《著作权法》第10条规定，“复制”是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，其并没有明文规定“复制”必须是一成不变的复制。放眼到《伯尔尼公约》第9条第1项规定，“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”。可见，在具体的复制方式方法及复制件的形式上没有太多限制，更没有明确只有产生同一性复制件才侵犯著作权人的复制权。

《计算机软件保护条例》第8条规定复制权是“将软件制作一份或者多份的权利”。第24条第1款第1项进一步规定，未经许可复制或者部分复制著作权人的软件的，构成计算机软件著作权侵权，应视情况分别承担相应的民事、行政、刑事责任。

“实质性相似规则”合理性之价值分析

在信息化的今天，大部分作品均以数字形式存在于互联网之上，原封不动的“复制”侵权行为已经不常有，复制核心内容加以改头换面成为更“高级”的侵权之道。以计算机软件为例，软件的逻辑、核心代码是实现软件功能的基础，也是软件开发中最具有独创性的环节。如果仅打击完全照抄的盗版行为，绝大部分侵权行为都将成为漏网之鱼。

计算机软件虽系文学作品类型之一，但其价值集中体现在它可以用于解决特定技术问题。修改、删除、增加部分源代码，在组成软件功能的核心代码相似的情况系，软件所达成的功能也可能完全相同的。如果刑事手段无法适用于部分复制、改头换面等行为，将会给软件作品的权利人造成极大的损失，这对于软件著作权人创作积极性无疑是一种毁灭性的打击。

“实质性相似规则”在典型案件中的应用

关于“实质性相似规则”的认定标准，在《著作权法》和《计算机软件保护条例》中没有明确规定，最早是在最高人民法院（1999）知监字第18号函中对该规则进行了阐述。此后，“实质性相似规则”在著作权案件尤其是软件著作权刑事案件中被广泛运用。这些司法判决有一个共同的特点，即大都以鉴定机构的鉴定结论“实质性相似”作为构成复制发行的依据，直接认定构成侵犯著作权罪。

01

雷石公司KTV点歌系统案

2002年，王红星、赵坤从雷石公司辞职后，带走雷石公司KTV点歌系统源代码。2002年3月-2003年1月期间，两人将雷石KTV点歌系统软件稍加修改后复制安装盘以“亿维视软件”名义对外销售牟利。经中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心比对、分析，得出结论：亿维视（EVOD）软件的源代码与雷石KTV系统的源代码相同，大约80%的相似度，亿维视（EVOD）软件是在雷石KTV系统的基础上进行少量开发完成。两个软件所涉及的目录和文件，程序逻辑流程完全一致，有95%的代码内容完全一致。

北京市海淀区人民法院最终认定王红星、赵坤所谓自主开发的软件，实际上是在雷石KTV软件基础上进行少量改动而完成的，尽管二者的界面外观、局部功能有所不同，但源程序代码基本相同，可以确认亿维视软件是对雷石KTV软件的复制。最终判决王红星、赵坤构成侵犯著作权罪【（2003）海法刑初字第2343号】。

同一时期，北京市海淀区人民法院在陈晓满、叶浦亮、胡雷和刘松侵犯著作权罪案件也采用了“实质性相似规则”。法院认为：“数字健康系统”与四名被告人窃取的“网景社区卫生服务综合管理信息系统”软件源程序文件、目标程序文件、文档文件等整体相似。

02

“番茄花园”案

2006年12月-2008年期间，被告人在未经微软公司许可的情况下，复制windowsXP软件后制作多款“番茄花园”版软件，通过在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载10万余次。

庭审中，控辩双方对决的争议焦点在于被告人是否实施了“复制”行为。对此，苏州市虎丘区人民法院经审理认定：鉴定报告说明，涉案“番茄花园”版windows系列软件与微软windows软件对比，二者的核心程序均集中在windows的目录下，且二者的目录结构与文件存在大量相同的内容。据此，可以认定涉案“番茄花园”版windows系列软件是根据微软windows软件核心程序进行复制的产物。最后，苏州市虎丘市人民法院判决确定被告人构成侵犯著作权罪。

鞠文明等侵犯著作权案《最高人民法院公报》2012年第1期（总第183期）

被告人鞠文明在信捷公司工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3．0等软件。后于2008年8月与被告人徐路路、华轶合谋后，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。

控辩双方的争议焦点之一在于：上海市知识产权司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱动程序相似度约为1％，不构成实质相同。司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。

一审法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。鞠文明所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。

二审法院对于该争议进一步评判：1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。

最高人民法院在案例摘要中提到：行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

“乌龙学苑”案（2013徐刑知初字第20号）

被告人汪某伙同被告人万某，在未经乌龙公司许可的情况下，非法复制《乌龙学苑3.0版》软件，制成一款名为《家育星》的英语学习软件，随后通过互联网运营，并以招揽代理商进而向代理商出售该软件的点卡牟利。根据上海辰星电子数据司法鉴定中心作出的鉴定意见，《乌龙学苑3.0版》与《家育星》软件在各自服务器端程序及客户端程序上均存在实质性相似。

辩护人在庭审中提出：鉴定结论认定两款软件存在实质性相似，但未提供认定的标准，鉴定时仅对文件目录、结构的相似度进行了鉴定，没有对软件的内容进行比对，故鉴定结论是不全面、不完整的，用于比对的两款软件在客户端程序的提取、固定时间上不同步，导致检材不准确，语音包、家长工具程序等未纳入检验范围，导致检材不完整，大量公共文件未剔除，导致相似性比例不准确。

法院认定：《计算机软件保护条例》第二十四条规定了复制或部分复制著作权人的软件属于民事侵权或触犯刑律的行为之一。如果一款软件与另一款软件经鉴定比对，文件相似度比例较高，主体结构及功能实质性相同，再结合其他具体行为，综合判断为构成实质性相似，则应理解为构成著作权法意义及刑法意义上的复制。鉴于本案鉴定结论为《乌龙学苑3.0版》与《家育星》软件的服务器端程序文件相似度在70%以上的文件数占《乌龙学苑3.0版》软件服务器端程序文件数的75%，《乌龙学苑3.0版》软件安装程序与《家育星》软件安装程序文件相似度达到90%以上，在《家育星》的应用程序目录的文件中出现了“乌龙学院”、“汪某”、带乌龙名称的网址，《家育星》部分应用程序目录文件的“签名人姓名”与《乌龙学苑3.0版》的一致，故两款软件存在实质性相似，构成对他人享有著作权的计算机软件的复制。

“演绎”——“实质性相似规则”的例外

“实质性相似规则”的提出，恰恰是由于侵权作品与原作品之间不完全相同。将他人作品原封不动地窃为己有是典型的复制行为，较为复杂的是将他人的作品进行了一定的加工、甚至再创作。

根据《著作权法》对于改编权的规定，改编权即改变作品、创作出具有独创性的新作品的权利。改编他人作品构成演绎作品的必须具有作品的根本特征“独创性”。认定是否属于复制行为，不能仅以源文件与复制文件在形式上、表现上是否完全相同为判断依据，还应当看其是否对该软件进行了实质性改进。如果存在实质性改进，应属于演绎行为，不能被认定为“复制”行为。

在著作权刑事案件中，被诉侵权的内容与被害人的作品相比是否具有独创性，即其仅为作品的复制品,还是演绎作品，对于区分罪与非罪具有重要意义。因为侵犯著作权罪仅仅规制未经许可复制发行作品的行为，并不包括未经许可，以改编、翻译和摄制电影等方式对作品进行演绎的行为。

 本文作者  谢钍睿 

瀛和律师机构刑事专业委员会副主任

上海瀛东律师事务所刑事部主任

专业从事刑事诉讼业务和公司法律风险防范与培训， 特别擅长走私、知识产权犯罪、证券期货等经济犯罪及职务犯罪领域的辩护，为德国、美国、香港等地在华跨国企业处理过多项刑事及公司法律事务。同时长期致力于外资企业、大型国企的合规建设、高管刑事风险防范培训、内部法律调查方面的实践研究，为多家上市公司进行法律培训及制度完善，曾受邀为上海交通大学、浙江大学、上海财经大学等多家高校法学院研究生授课，现担任上海财经大学法学院校外兼职硕士生导师。

谢律师办理了众多经典案例。如詹某走私普通货物案、“绿篱行动”走私废物案、“阜兴集团”特大非法集资案、“合拍贷”非法集资案、王某“老鼠仓”案、在华泰国人黄某特大非法经营案、“一号店”客户信息泄密案、万代株式会社游戏“手办”侵犯著作权罪系列案、青岛市某区监察委首起贪污、受贿案、徐某组织领导传销案等。谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家公司进行内部合规调查，处理过包括反商业贿赂申诉控告、反舞弊调查、高管职务侵占申诉控告等刑事法律问题。

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