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重磅!《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释发布,自3月1日起实施(附:梁慧星教授民法总则讲座精彩内容)

法律之道 2022-05-13

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过,现予公布,自2022年3月1日起施行。

  最高人民法院

  2022年2月24日


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

法释〔2022〕6号

(2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过,自2022年3月1日起施行)

  为正确审理民事案件,依法保护民事主体的合法权益,维护社会和经济秩序,根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合审判实践,制定本解释。

  一、一般规定

  第一条  民法典第二编至第七编对民事关系有规定的,人民法院直接适用该规定;民法典第二编至第七编没有规定的,适用民法典第一编的规定,但是根据其性质不能适用的除外。

  就同一民事关系,其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的,应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的,适用该法律的规定。

  民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的,可以遵循民法典关于基本原则的规定。

  第二条  在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等,可以认定为民法典第十条规定的习惯。

  当事人主张适用习惯的,应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时,人民法院可以依职权查明。

  适用习惯,不得违背社会主义核心价值观,不得违背公序良俗。

  第三条  对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利,人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。

  行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的,人民法院应当认定构成滥用民事权利。

  构成滥用民事权利的,人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的,依照民法典第七编等有关规定处理。

  二、民事权利能力和民事行为能力

  第四条  涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护,父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的,人民法院依法予以支持。

  第五条  限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应,人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度,本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果,以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。

  三、监护

  第六条  人民法院认定自然人的监护能力,应当根据其年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定;认定有关组织的监护能力,应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。

  第七条  担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人,遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的,人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。

  未成年人由父母担任监护人,父母中的一方通过遗嘱指定监护人,另一方在遗嘱生效时有监护能力,有关当事人对监护人的确定有争议的,人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。

  第八条  未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议,约定免除具有监护能力的父母的监护职责的,人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的,人民法院依法予以支持。

  依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定,约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人,或者由顺序在后的人担任监护人的,人民法院依法予以支持。

  第九条  人民法院依据民法典第三十一条第二款、第三十六条第一款的规定指定监护人时,应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则指定,具体参考以下因素:

  (一)与被监护人生活、情感联系的密切程度;

  (二)依法具有监护资格的人的监护顺序;

  (三)是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形;

  (四)依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。

  人民法院依法指定的监护人一般应当是一人,由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的,也可以是数人。

  第十条  有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定,在接到指定通知之日起三十日内向人民法院申请指定监护人的,人民法院经审理认为指定并无不当,依法裁定驳回申请;认为指定不当,依法判决撤销指定并另行指定监护人。

  有关当事人在接到指定通知之日起三十日后提出申请的,人民法院应当按照变更监护关系处理。

  第十一条  具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后,协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的,人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的,人民法院不予支持。

  该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一,该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的,人民法院依法予以支持。

  第十二条  监护人、其他依法具有监护资格的人之间就监护人是否有民法典第三十九条第一款第二项、第四项规定的应当终止监护关系的情形发生争议,申请变更监护人的,人民法院应当依法受理。经审理认为理由成立的,人民法院依法予以支持。

  被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的,人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则作出裁判。

  第十三条  监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责,将全部或者部分监护职责委托给他人,当事人主张受托人因此成为监护人的,人民法院不予支持。

  四、宣告失踪和宣告死亡

  第十四条  人民法院审理宣告失踪案件时,下列人员应当认定为民法典第四十条规定的利害关系人:

  (一)被申请人的近亲属;

  (二)依据民法典第一千一百二十八条、第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属;

  (三)债权人、债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的民事主体,但是不申请宣告失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。

  第十五条  失踪人的财产代管人向失踪人的债务人请求偿还债务的,人民法院应当将财产代管人列为原告。

  债权人提起诉讼,请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的,人民法院应当将财产代管人列为被告。经审理认为债权人的诉讼请求成立的,人民法院应当判决财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠的债务和其他费用。

  第十六条  人民法院审理宣告死亡案件时,被申请人的配偶、父母、子女,以及依据民法典第一千一百二十九条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人。

  符合下列情形之一的,被申请人的其他近亲属,以及依据民法典第一千一百二十八条规定对被申请人有继承权的亲属应当认定为民法典第四十六条规定的利害关系人:

  (一)被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的;

  (二)不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的。

  被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为民法典第四十六条规定的利害关系人,但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。

  第十七条  自然人在战争期间下落不明的,利害关系人申请宣告死亡的期间适用民法典第四十六条第一款第一项的规定,自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

  五、民事法律行为

  第十八条  当事人未采用书面形式或者口头形式,但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示,并符合民事法律行为成立条件的,人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。

  第十九条  行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识,按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的,人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。

  行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解,并请求撤销该民事法律行为的,人民法院依法予以支持;但是,根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。

  第二十条  行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的,适用本解释第十九条的规定。

  第二十一条  故意告知虚假情况,或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况,致使当事人基于错误认识作出意思表示的,人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。

  第二十二条  以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟,迫使其基于恐惧心理作出意思表示的,人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。

  第二十三条  民事法律行为不成立,当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的,参照适用民法典第一百五十七条的规定。

  第二十四条  民事法律行为所附条件不可能发生,当事人约定为生效条件的,人民法院应当认定民事法律行为不发生效力;当事人约定为解除条件的,应当认定未附条件,民事法律行为是否失效,依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。

  六、代理

  第二十五条  数个委托代理人共同行使代理权,其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,擅自行使代理权的,依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。

  第二十六条  由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转委托第三人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。

  第二十七条  无权代理行为未被追认,相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的,由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的,人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求;行为人能够证明的,人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

  第二十八条  同时符合下列条件的,人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:

  (一)存在代理权的外观;

  (二)相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失。

  因是否构成表见代理发生争议的,相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任;被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

  第二十九条  法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的,人民法院应当依据民法典第一百三十七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。

  七、民事责任

  第三十条  为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而针对实施侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为,应当认定为民法典第一百八十一条规定的正当防卫。

  第三十一条  对于正当防卫是否超过必要的限度,人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。

  经审理,正当防卫没有超过必要限度的,人民法院应当认定正当防卫人不承担责任。正当防卫超过必要限度的,人民法院应当认定正当防卫人在造成不应有的损害范围内承担部分责任;实施侵害行为的人请求正当防卫人承担全部责任的,人民法院不予支持。

  实施侵害行为的人不能证明防卫行为造成不应有的损害,仅以正当防卫人采取的反击方式和强度与不法侵害不相当为由主张防卫过当的,人民法院不予支持。

  第三十二条  为了使国家利益、社会公共利益、本人或者他人的人身权利、财产权利以及其他合法权益免受正在发生的急迫危险,不得已而采取紧急措施的,应当认定为民法典第一百八十二条规定的紧急避险。

  第三十三条  对于紧急避险是否采取措施不当或者超过必要的限度,人民法院应当综合危险的性质、急迫程度、避险行为所保护的权益以及造成的损害后果等因素判断。

  经审理,紧急避险采取措施并无不当且没有超过必要限度的,人民法院应当认定紧急避险人不承担责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要限度的,人民法院应当根据紧急避险人的过错程度、避险措施造成不应有的损害的原因力大小、紧急避险人是否为受益人等因素认定紧急避险人在造成的不应有的损害范围内承担相应的责任。

  第三十四条  因保护他人民事权益使自己受到损害,受害人依据民法典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的,人民法院可以根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。

  八、诉讼时效

  第三十五条  民法典第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效期间,可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定,不适用延长的规定。该条第二款规定的二十年期间不适用中止、中断的规定。

  第三十六条  无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的,诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算,但是法律另有规定的除外。

  第三十七条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代理人损害,且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终止并确定新的法定代理人后,相应民事主体才知道或者应当知道权利受到损害的,有关请求权诉讼时效期间的计算适用民法典第一百八十八条第二款、本解释第三十六条的规定。

  第三十八条  诉讼时效依据民法典第一百九十五条的规定中断后,在新的诉讼时效期间内,再次出现第一百九十五条规定的中断事由,可以认定为诉讼时效再次中断。

  权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求的,可以认定为民法典第一百九十五条规定的诉讼时效中断。

  九、附则

  第三十九条  本解释自2022年3月1日起施行。

  民法典施行后的法律事实引起的民事案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。


附一:最高院出台民法总则司法解释情况说明

弘扬社会主义核心价值观

确保民法典统一正确实施

最高人民法院出台民法典总则编司法解释


为指导各级人民法院贯彻实施好民法典,充分发挥总则编在民法典中统领全局的作用,依法保护民事主体的合法权益,大力弘扬社会主义核心价值观,最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称总则编司法解释),由院审判委员会第1861次全体会议审议,今天正式对外发布,自2022年3月1日起施行。


总则编司法解释是人民法院深入学习贯彻习近平法治思想,坚持以人民为中心,切实实施民法典,依法保护广大人民群众的生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严的重要规范性文件。这部司法解释的颁布实施,对最高人民法院指导各级人民法院正确审理相关案件、统一裁判标准、确保民法典统一正确实施,实现高质量司法具有重要而现实的意义。


总则编司法解释的起草工作始自2020年6月开展的司法解释全面清理工作中对《民法通则意见》《合同法解释一》《合同法解释二》等司法解释条文的逐一梳理。起草过程中,先后召开20余次调研论证会,系统征求了全国各高院、有关中央单位和中国法学会民法学研究会的意见,3次书面征求全国人大常委会法工委意见,得到了有力指导和帮助。


总则编司法解释的起草,严格遵循了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中的要求,始终坚持广泛听取意见,确保条文内容最大限度凝聚共识,经得起检验。一是紧扣立法本意。充分尊重、全部采纳全国人大常委会法工委意见。二是突出强基导向、实践导向。7次法院系统研讨会有5次是在中、基层人民法院召开,听取200余名一线审判业务专家意见。三是注重吸收学术成果。4次专家论证会涵盖老中青三代民法学者代表,累计200余人次参与论证。邀请中国人民大学法学院、中国社会科学院法学研究所、清华大学法学院、中国政法大学民商经济法学院有关专家参加起草论证工作,提供咨询意见。


起草总则编司法解释,主要是为了解决三个方面问题。一是确保民法典与旧法的有序衔接。民法典施行后,《民法通则》《民法总则》《合同法》等法律废止,最高人民法院相应废止了《民法通则意见》《合同法解释一》《合同法解释二》等司法解释。但这些司法解释中仍有不少条文与民法典一致,在审判实践中仍有重要指导价值,有必要予以保留并梳理整合,以免出现法律衔接适用空档,影响民法典实施。二是系统梳理人民法院在长期司法实践中总结积累的经验智慧。民法典采取编纂式立法技术,大多数条文是对原有法律的承继。人民法院在适用这些法律规定处理民事纠纷时积累了许多行之有效的经验,有必要将此一并纳入,以更好地实现统一裁判尺度的目的。比如,关于表见代理的具体适用,最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》作了细化规定,历经十余年的审判实践检验,有必要吸收到民法典总则编解释中。基于同样考虑,《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的一些规定精神也被吸收到这部司法解释中。三是回应《民法总则》施行后亟待明确的具体法律适用问题。民法典总则编的绝大多数规定源自《民法总则》,已实施了四年多。其间,人民法院积累了丰富的审判经验,也发现了一些亟待统一规范的具体法律适用问题。特别是,民法典总则编凝练了民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规则,集中体现了民法典严谨逻辑体系中“总”的特点和规律,这就要求各级人民法院牢固树立体系化思维,准确把握民法典总则编与各分编、民法典与其他民商事法律、基本原则与具体规定之间的适用逻辑关系。上述三个方面的目的,归根结底是为了统一民事案件裁判尺度,更好地贯彻实施民法典,维护民法典权威。


总则编司法解释共39条,分为一般规定、民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和附则9个部分。主要有以下三个特点:


一是理念上大力弘扬社会主义核心价值观。通过细化习惯的适用规则、监护制度、民事法律行为、民事责任、诉讼时效等制度规则,将社会主义核心价值观贯穿始终,彰显民法典强调公平正义、倡导诚实守信的价值导向。特别是细化了正当防卫、紧急避险、见义勇为的制度规则,进一步在“扶不扶”“劝不劝”“追不追”“救不救”“为不为”“管不管”等问题上亮明态度,坚决防止“和稀泥”,让司法有力量、有是非、有温度,让群众有温暖、有遵循、有保障。


二是内容上突出强调权利保护。贯彻以人民为中心的发展思想,将自然人的权利保护置于中心位置,从保护未成年人、胎儿利益,规范权利的行使,平衡失踪人与利害关系人利益等方面作出系统规定,体现了人民至上的司法立场。


三是形式上体现小而精的起草思路。始终坚持以问题为导向、以审判执行需求为出发点、以准确理解和适用民法典为原则,不追求大而全的体系,不追求一揽子解决所有问题,而是聚焦总则编适用中审判实践亟待解决、有较为丰富的实践基础,且能够最大限度凝聚共识的问题明确相应的法律适用规则。



附二:梁慧星教授2017年在上海高级人民法院《民法总则》讲座主要内容

第十条  处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。


1. 本条规定了两个层次的法源,法律和习惯。

2. 法源的五个层次,即法律、习惯、司法解释、指导性案例、法理。

3. 为法源的法律,是指法律、行政法规当中的裁判规范,也就是平常所称的具体规定。例如关于民事法律行为的成立、生效、无效、撤销、解除的规定,还有那些含有“有权”、“有义务”的条文,规定有权怎么样、应该承担什么样责任、不应该承担责任的条文。

4. 本条所说的习惯是指民事习惯,它的范围比合同法规定的交易习惯要宽,其主要是交易习惯,也包括其他民事习惯。交易习惯的解释见合同法司法解释二第七条。该解释讲到交易习惯是待证事实,在诉讼当中应由主张交易习惯存在的一方承担举证责任。

5. 司法解释可以在裁判中直接引用,这已经是我们的现实情况。作为法源的司法解释是指补充漏洞型的司法解释,或叫创设规则型的司法解释。例如合同法司法解释二所创设的情势变更原则,买卖合同司法解释第二条创设买卖预约规则。

6. 指导性案例只能参照适用不可直接引用。一类指导性案例是解释某一个法律条文,另一类指导性案例创设规则填补法律漏洞。例如指导性案例第65号,创设了小区专项维修资金不适用诉讼时效的新规则。

7. 在裁判实践中,法官在没有法律、习惯、司法解释、指导性案例的前提下引用法理来裁判已是现实,如最高法院公报 2014年最高法院提字第71号案。

9. 政策不具有规范性,难以在裁判当中引为判决的依据。只有经过立法的程序,规范化、法律化以后的政策才能够成为裁判的依据。



第十六条  涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。


1. 本条是关于胎儿的特殊保护。胎儿在利益保护的范围内视为有民事权利能力,条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与(含接受遗赠)。

2. “等”所指的范围是损害赔偿请求权,在条文中直接规定尚有争议,用“等”字来暗示使条文具有一定的开放性。

3. “视为”就是把胎儿当作已经出生、有民事权利能力的民事权利主体。本条规定胎儿享有第一顺序继承权。权利的行使参照未成年人监护制度,由监护人作为法定代理人代理接受赠与、遗赠、行使继承权、损害赔偿请求权,但权利主体是胎儿,需明示受赠人是胎儿,财产是赠与胎儿。因未出生没有姓名,起诉人、原告只能用监护人的名字。

4. 胎儿娩出时是死体的,应对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定,视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗赠接受的财产,或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金,赠与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。

5. “视为”和“推定”是两个技术型概念,都指法律的假定,但二者又有区别。



第四十八条  被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。


1. 民法通则没有关于自然人宣告死亡时死亡时间如何确定的规定,实践中通常有两种做法,一种是在判决书当中直接写明宣告死亡日期,另外一种是从判决生效之日起。本条明确规定自判决“作出”之日。

2. “视为”和“推定”的区别,一般来说“视为”是不允许推翻的,“推定”是可以推翻的,但侵权责任法第58条规定的关于医疗机构有过错的推定是个例外,不允许推翻。



第六十条  法人以其全部财产独立承担民事责任。


1. 本条是我国法人的基础性规定,即我国的法人独立承担民事责任,股东承担有限责任。

2. 法人的概念不能够扩张,承担无限责任的合伙企业不是法人。



第六十一条  依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。 

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。


1. 中国的法人的法定代表人是单一制,即法定代表人只有一个,这是中国的法人制度的特点。

2. 明确规定法定代表人以法人名义实施的民事活动,法律效果归属于法人。这表示中国的法人制度采用的民法理论上的法人“组织体说”,法定代表人是法人的组成部分,是法人的代表机关,法定代表人的行为由法人来享受所产生的权利与义务,法人不得因法定代表人的变化而推卸、否定相应的责任。

3. 法定代表人的越权行为不得对抗善意相对人,民法有“善意推定”的法理。法庭审理的案件中一方当事人主张自己是善意相对人或者善意第三人,无需举证可推定其为善意相对人,如果对方主张异议认为其是恶意的,由异议方举证证明相对人知道法定代表人超越了代表权,异议成立的,则推翻善意推定。



第六十二条  法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。


1. 法定代表人的侵权行为由法人承担民事责任。法定代表人以外的其他职员,如总经理、副董事长、项目经理、业务经理、股东、员工在执行职务过程中造成他人损害,由法人承担无过错侵权责任,但适用的规则是侵权责任法第34条。

2. 判断执行职务采用的通行标准为“客观理论”,也叫“外观理论”,即根据一般人的经验,按照日常生活经验来推定是否是执行职务。

3. 按照日常生活经验推定和善意推定在证据规则上都是“谁主张谁举证”的例外。



第六十五条  法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。


1. 法人的登记事项发生变化却没有变更登记,出现实际情况与登记记载不一致的情形,如果相对人按照记载登记的事项和法人发生民事法律关系,应根据相对人是否为善意来认定法律关系的效力。

2. 物权法第106条关于善意取得的适用条件是无权处分他人财产,合同被认定无效,其适用前提是合同法第51条,而合同法第51条针对的是有形财产。本条可适用于无形财产。



第八十三条  营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的,应当依法承担民事责任。 

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。


1. 第83条、 84条、85条,实际上都是把公司法上的规定,搬到了民法总则,适用于一切营利法人。

2. 这里的民事责任是侵权责任。侵权责任法是关于侵权责任的一般规定,本条第一款规定是特殊规定,它们构成特别法与一般法的关系。大股东滥用控股权,损害法人利益、损害其他出资人利益,应直接适用第83条第一款。小股东权利受损可以根据公司法第152条的规定行使直接诉权。

3. 控股股东、实际控制人利用股东的有限责任损害债权人利益,而法人资不抵债时通过破产清算程序予以终结,此时受损害的债权人可直接向法院起诉,将相互转移财产的两个公司、子公司作为共同被告,法院根据本条判决相互转移财产的公司承担连带责任,并要求滥用权力的股东承担连带责任,以此否定法人的独立地位,即揭穿公司面纱。在审判实践中,要求当事人严格举证,主张权利受侵害的债权人需证明法人有转移财产等行为,对于关联公司的内部交易用市场价格来比对等方式认定。

4. 特别要注意,法人的债权不限于私法上的债权,还包括公法债权。法人滥用法人独立地位和出资人的有限责任,在很多情况下直接损害公法债权、国家利益,如逃避税收。



第八十四条  营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的,应当承担赔偿责任。


1. 本条针对利用关联公司的关联关系损害法人利益的行为。

2. 法人利益诉权的行使,仍然要用83条第一款的规定,即小股东的派生诉权去实现。



第八十五条  营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。


1. 法人的决议的撤销在现行公司法第22条中有规定,民法总则再次规定。决议撤销的理由有两个,一是做出决议的会议召集程序、表决程序违反法律规定或章程约定,二是决议本身违反章程或法律,因此赋予股东尤其是小股东撤销权。什么情况属于召集程序、表决程序违法目前尚无明确的法律规定,待公司法解释四予以明确。

2. 如果决议已经实施并产生损害后果,依本条撤销决议后,并不必然导致法人与相对人之间法律关系无效,目的是为了保护善意相对人,保护交易安全。



第一百零九条  自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。


 一般人格权是自然人所有的人格利益的总和。由于难以用具体例举的方式表述,立法借用了人身自由、人格尊严这两个法律上比较宽泛的概念来表述一般人格权,实际包括所有人格利益总和。



第一百一十条  自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。


1. 特别人格权是从一般人格的全部人格利益总和中单独抽离出来的某些类型的权利,如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等。

2. 没有对何为生命权、健康权等特别人格权下定义,一是考虑特别人格权在民法通则予以规定,又有最高法院的司法解释,已为社会所熟知,二是难以准确规定。第109条和第110条在法律内部形成一般法和特别法的关系,第109条在法律适用上具有补充性。



第一百一十一条  自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。


1. 本条是新创规定,在民法总则中作出原则性规定,把个人信息保护作为基本制度。

2. 有必要收集自然人个人信息的机关单位负有依法取得与保护信息安全的义务,违反义务需追究责任;后一句是禁止性法律规定,是效力性强制规定,法院审理案件时可用以作为侵害自然人个人信息案件的审理裁判依据,认定行为无效,追究加害人的侵权责任。



第一百二十七条  法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。


我国目前还没有保护数据、网络虚拟财产的规定。在专门的法律制定出来之前,法院审理此类案件,适用合同法追究违约责任,适用侵权责任法追究侵权责任。把虚拟财产作为侵权责任法第二条所说的合法利益,且作为财产来保护。



第一百三十二条  民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。


1. 本条确立了禁止权利滥用的原则,为此类案件提供了裁判根据。权利滥用有四个构成要件:第一,行为人有合法的权利;第二,行为人行使权利;第三,行为人行使权利造成他人损害,他人包括国家、社会;第四,行为人存在故意。

2. 权利滥用与侵权行为存在区别,侵权行为的行为人没有加损害于他人的权利,主观方面包括故意和过失,但权利滥用的主观方面必须是故意。

3. 构成权利滥用并不导致权利的否定。如果行为人通过民事法律行为来行使权利,且行使行为构成权利滥用,法庭就要禁止该权利行使,认定法律行为无效。行为人如果通过诉讼来滥用权利,应驳回起诉。如果行为人通过事实行为滥用权利,应认定构成侵权行为。



第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效:

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。


1. 本条是正面规定法律行为有效的要件,是概括性规定。第144到第151条是从反面规定法律行为的无效、可撤销,是效力性的具体规定,可作为裁判依据。

2. 法律适用上具体规定就相当于特别法,概括性规定相当于一般法,在认定合同效力时只有第144条到151条规定的类型都不符合才适用第143条,其在适用上是补充性的。在法律解释上,适用第143条时只能认定法律行为有效。



第一百四十四条  无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。


第一百四十五条  限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。 

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。


未满8岁属于无行为能力人,已经小学、幼儿园大班的孩子难免要实施一些法律行为,若都认定无效,违背社会生活经验,这是第144条的法律漏洞,可采取类推适用第145条的办法予以填补。



第一百四十六条  行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。


1. 本条为新创条文,对民法通则没有规定的虚伪表示与隐藏行为予以规定。虚伪表示是指假的意思表示,双方都知道这个行为不生效且不会使它生效。

2. 本条与合同法第74条规定的无偿转让财产损害债权人利益的行为存在区别,该条无偿转让财产的行为是真实的。虚伪表示的目的可能是规避公法上的义务,如商品房买卖合同中做低售价规避税费,或规避司法上的义务、法院的强制执行,规避金融管制。

3. 审判实践中对违反常识、违反社会生活经验的意思表示应注意识别是否为虚伪表示,法官应恰当行使释明权,防止虚假诉讼。



第一百四十八条  一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

 

第一百四十九条  第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

 

第一百五十条  一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

   

第一百五十一条  一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。


1. 本法第147至151条所规定的重大误解、欺诈、胁迫、显失公平情形,这些都属于可撤销合同,与民法通则、合同法的区别在于,仅可撤销不再可变更。

2. 第149条欺诈的主体增加了“第三人”。

3. 第150条统一规定了因欺诈、胁迫订立的合同为可撤销合同,这是立法的重大改变。

4. 第151条把显失公平和乘人之危合二为一,一方利用了对方的危困状态、缺乏判断能力等是主观要件,造成了法律行为显失公平是客观要件,这也是法律上的重大制度设计的变更。



第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 

违背公序良俗的民事法律行为无效。


1. 效力性强制性规定有两项判断要点:第一,效力性强制规定规范的对象是法律行为;第二,效力性强制规定的法律效果,要么直接规定行为无效,要么表示为禁止性规定,常以“不得”、“禁止”等语言表述。

2. 非效力性的强制规定也有两个判断要点:第一,条文规定是为主体设定资质要求或行政许可,第二,为某一种行为加上程序性的规定,例如必须拍卖、必须招标投标,这都是对主体附加资质要求和行政许可,没有关于违反规定即无效的表述。



第一百五十七条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。


1. 恢复原状就是返还原物,不需要进一步的区分是物权法上的返还还是不当得利的返还,本条反映我国立法实用主义的倾向。

2. 能返还包括法律上的不能返还和事实上的不能返还,法律上的不能返还不发生折价补偿的问题,条文所说的不能返还的折价补偿仅指事实上的不能返还。

3. 本条不是一个独立的裁判规范,一定要和据以认定行为无效、撤销、确定不发生效力的条文共同运用,法官不能要求当事人单独地依据该条文变更诉讼请求或另案起诉。

4. 法律另有规定的依照其规定,此处仅指物权法第106条。



第一百八十四条  因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。


对于因紧急救助人的重大过失导致受助人重大损害的如何处理,是本条不完善之处。建议如果紧急救助行为造成受助人的重大损害已经符合了刑法关于过失犯罪的规定,则直接以过失伤害的侵权责任来判决。本条规定仅限于自然人。



第一百八十五条  侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。


1. 本条的适用范围是开放的。构成要件:一是侵害英雄烈士的人格利益,二是因此损害社会利益。两项要件都满足才需要依据本条承担侵权责任。

2. 本条没有造成近亲属精神痛苦这个要件,但规定了损害社会公共利益要件,可见本条所涉是公益诉讼,诉权归人民检察院。

3. 适用本条认定损害社会公共利益时,要综合权衡侵权行为和历史研究自由、文学艺术创作自由、人民群众了解历史的自由。

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