离婚“首判不离”，警惕！

石仁举法律经典 2021-07-06

民法典施行后，“首判不离”问题应当引起警惕

作者：石仁举，作者单位：临沂市罗庄区法院

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月28日公布，到2021年1月1日正式施行以来，“离婚冷静期”作为公众耳熟能详的修改亮点，一直争议不断，褒贬案例纷呈。从新年之初的《2021，第一个因离婚冷静期被砍死的女人》，到近日《5年4次起诉离婚均被驳回，离婚为何这么难？》、《妻子出轨生女，男子诉请离婚，法院：根据“离婚冷静期”，暂不判离》，关于“离婚冷静期”制度的争论甚嚣尘上，毫无疑问地成为“离婚难”的背锅侠，映射到诉讼领域，“首判不离”成为法院审理离婚案件的通识做法，由此产生问题应当引起警惕。

一、民法典关于“离婚冷静期”的规定

离婚冷静期的法律渊源为《民法典》第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻机关申请发给离婚证，未申请的，视为撤回离婚登记申请。”离婚冷静期是针对双方当事人到民政局协议离婚而规定，在《民法典》修改《婚姻法》之前，婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。根据原《婚姻法》的规定，民政局协议离婚的程序是双方共同申请并签订了书面离婚协议。《民法典》规定离婚冷静期之后，民政局协议离婚程序变成了三个，即双方共同申请、等待三十天内确定一方是否撤回申请、再等待三十天内双方共同申请领取离婚证，任何一方不申领离婚证，视为撤回离婚登记申请。离婚冷静期实际上是不变的30日加可变的30日，30日或者60日的说法都不准确，但是由于撤回申请不限制次数，无形中让离婚冷静期成为不可控期限，而且需要双方当事人两次共同到民政局申请也为当事人协议离婚增加了难度。

有句话说过“再幸福的婚姻，一生中也有100次离婚的念头和50次想掐死对方的冲动。”从开头两篇案例来看，离婚冷静期让离婚念头得不到实现的濒危家庭出现了家暴行动，让离婚冷静期成为离婚家暴期，出现了与立法者意图背谬的局面。协议离婚中设置离婚冷静期本质上为了解决夫妻冲动型离婚、草率离婚情形，对家庭矛盾解决起到缓冲作用。据民政部2019年中国离婚率统计数据，闪婚闪离后（结婚一年内）离婚的人的比率仅占比11%，相当于为了10%冲动型离婚的人设定离婚冷静期，实际牺牲了90%理性离婚的群体利益，据网络报道疫情结束后深圳出现一号难求的“报复性离婚”，几个月的冷静并没有等来和好，反而挤爆了民政局。目前尚无数据表明离婚冷静期设立以来挽回了多少离婚家庭，但当事人选择直接到法院起诉离婚的案件数量却出现较大增长趋势。

二、《民事诉讼法》关于“限制离婚起诉”的特殊规定

诉讼离婚并没有规定“离婚冷静期”。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十四条第七项规定：“（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十四条第二款规定：“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予受理。”根据上述规定，许多网民或者司法工作者将这六个月称为诉讼离婚的“冷静期”，这实际上是对法律规定的误读。《民事诉讼法》关于限制离婚起诉的六个月规定，对原案原告重复起诉的诉权限制，属于程序法设置，并不限制原案被告重新作为原告起诉，且存在“新情况、新理由”情形时，原案原告也不受六个月的限制，个别法官在调解或裁判离婚案件中将其表述为“首判不离”的实体依据，对当事人进行了错误引导，让“首判不离”成为当事人能够容忍的司法常态化处置，减损了司法裁判功能，损害了司法权威。

三、“首判不离”司法层面的成因分析

离婚案件“首判不离”几乎是人民法院审理第一次起诉离婚案件的通识做法，从首判不离到多判不离，裁判理由一般都是因为法官认定当事人夫妻感情尚未完全破裂，双方还有和好可能。法官对于有和好可能的自由裁量，究竟是法院的一厢情愿还是制度使然，笔者认为从司法层面分析，主要有以下几个方面原因。

1.离婚案件作为律师代理和法官审理的入门案件，司法部门对其重视程度不够。虽然幸福的家庭都一样，不幸的家庭各有各的不幸，但对于离婚案件而言，律师代理和法官审理起来基本都是程式化的，争议焦点较为明确，感情是否破裂、子女符合抚养、财产怎样分割，对于第一次离婚案件，在认定感情尚未破裂的情况下，法院往往对后两项争议内容不做深入调查，在法律文书中也不再写明，律师也习以为常地向当事人交待下一次起诉离婚的时间。由于法院案多人少的矛盾和司法资源的紧张，在家事审判方式改革之前，还没有专门的审判机构专门处理离婚案件，离婚代理人也没有像《离婚律师》电视剧演绎的那样做好尽职调查工作。

2.法院速裁机制改革后，实行繁简分流、快慢分道，简案快审。离婚案件作为简单案件是速裁案件主要组成部分。速裁案件追求结案效率，“首判不离”的做法更符合提高结案率，减少案件审理周期的法官考核评价指标。特别是实行要素式审判模式情况下，离婚案件只需要在开庭前填写审理要素表、财产申报表，庭审过程更为简单，离婚案件的庭审功能弱化。

3.婚姻案件强制调解前置落实不充分。民事诉讼法对婚姻家庭案件规定了调解前置程序，但实践中由于调解需要在当事人自愿基础上进行，而且调解离婚案件需要法官更大的耐心来倾听，更大的精力进行说服工作，法官对于离婚调解积极性不高，离婚庭审中的调解和好和调解离婚存在走过场，除非当事人已经达成初步调解协议，否则法官专门调解效果并不突出。

4、法官考核机制和信访压力。判决离婚等于改变了当事人之间家庭关系，势必要同时处理双方子女抚养和财产分割问题，而不准予离婚则不需要涉及后续问题的处理。相对于维持婚姻关系，判决离婚后对子女抚养、财产分割问题若处理不当，或者达不到一方当事人的预期和满意，更容易引发当事人的上诉或者上访。判决离婚的法官还会成为过激一方当事人宣泄婚姻失败，家庭破例的发泄对象，法官的人格尊严和人身安全受到威胁。基于判决离与不离之间利害衡量，有些法官往往选择判决不离，将判决离婚的矛盾留给上级法院或下一任裁判者。

四、“首判不离”弊端的司法衡量

与民法典对离婚冷静期的功能设计相同，离婚案件“首判不离”对于一定程度上阻止冲动型离婚诉讼，培树当事人家庭观念，修复夫妻关系，维持家庭和谐层面具有合理空间。但从网络关注的几则案例报道来看，湖北黄石市遭到丈夫砍杀的阚某芳直到遇害未能离婚，湖南衡阳宁顺花5年4次起诉离婚均被驳回，到近日妻子出轨生女，男子诉请离婚被暂判不离，离婚果真这么难，“首判不离”一次又一次让司法机关陷入离婚悲剧的漩涡。

1.“首判不离”容易造成离婚案件处理过于随意和矛盾久拖不决。在当事人第一起起诉离婚的案件中，如有一方当事人不同意离婚，法院的习惯性做法就是“首判不离”，审理过程中一般不会耗费精力去给双方做调解和好工作，也不会因为另一方当事人坚持离婚而去过多地调查双方的子女财产状况，造成第一次起诉离婚的诉讼程序空转，由于审理程序的简便化，夫妻之间的矛盾没有暴露或者得到疏导，双方又拒绝自行沟通，长期集聚的矛盾得不到解决,尤其对于危机婚姻和死亡婚姻，婚姻关系的强制存续可能对当事人、子女、老人甚至家庭带来的更大伤害。

2.“首判不离”增加了当事人二次起诉离婚的诉累，增加了二次诉讼承办法官的审理难度。民法典第一千零七十九条明确规定“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。”对于这种情况的第二次起诉离婚，属于应当准予离婚情形，也就是说二次诉讼的承办法官应当判决准予双方离婚，随之而来的需要对子女抚养和财产问题进行处理，如果第一次起诉离婚时没有对后两项内容进行磋商，将矛盾点暴露出来，那么在第二次离婚时双方对于子女抚养和财产问题的争议就会更激烈，调解不成势必要由法官居中裁判，由增加了二次审理的难度。

3.“首判不离”错过了调解和好的最佳机会。一般来讲，当事人选择诉讼离婚相较于到民政局协议离婚，更有成熟的考虑，必经诉讼离婚过程需要立案、送达、排期、调解等诸多庭前准备活动，经过一系列程序后当事人的情绪逐渐趋于理性。并且第一次进入法院诉讼的当事人多会委托律师进行指导诉讼，相较于第二次、第三次离婚诉讼，第一次起诉的当事人更易于服从法院诉讼程序，听从法官的指导，因此对于冲动型离婚或没有重大分歧的当事人，更容易听从法官的劝导，从家庭和孩子角度考虑给对方机会，达到调解和好的结果。

4.“首判不离”会成为当事人谈判筹码，对一方当事人不公。离婚案件的当事人知道了法院“首判不离”大概率做法，尽管双方明知婚姻关系难以维持，但一方当事人出于各种目的会在庭审中表达不同意离婚意见，让原告的诉讼离婚目的落空，或者让原告在子女抚养、财产问题上作出让步，让亟待离婚的原告方作出违背个人意愿的承诺，使双方的诉讼地位失衡。

5.“首判不离”让“首判离婚”做法受到质疑。尽管“首判不离”属于法院的大概率做法，不能排除法定情形下首判离婚的情况。但是当首判不离成为常态，首判离婚往往会引起一方当事人的不理解和怀疑，对司法公信力造成负面影响，产生了劣币驱逐良币的恶果。

“首判不离”问题的解决建议
加强民政部门协议离婚的司法指导。通过向民政部门婚姻登记处派驻法官工作室，加强离婚冷静期制度的宣传，指导当事人签订书面离婚协议，更加理性地办理申请离婚登记。法官工作室可以有法官、律师、公证员、心理咨询师组成，由心理咨询师对结婚进行家庭观念教育，提供结婚注意事项咨询，离婚心理疏导，由工作人员指导当事人进行婚前财产公证、离婚协议书订立，提供法律援助。法官工作室还承担诉讼离婚当事人信息审核和通报功能，避免婚姻登记处重复登记。
加强离婚案件的诉源治理，建立非诉讼纠纷解决机制。强化诉源治理，减少诉讼增量是当前各级法院的一项重大任务。基层法院作为离婚案件的主要受理法院，要积极融入社会综合治理的大格局中，通过打造“无讼乡村社区”，降低万人起诉率，将法院的诉讼服务职能延伸到乡镇社区，做到婚姻家庭纠纷早知道、早分流、早调解，加强与人民调解、工会、共青团、教育、妇联等组织部门的协作，建立家事调解组织，选派品行良好、公道正派、热心调解的人员成为家事调解员，特别要吸收社区网格员或者村居妇联执委作为家事监督员和调解员参与离婚案件的监督和调解。对于离婚案件在立案前可以委派调解组织先行调解，对于登记立案后，可以在法官开庭前委托调解，调解达成协议经法官审查可以出具民事调解书，建立“调解优先，诉讼断后”的解纷格局。
推进家事审判方式改革，建立专门的家事审判庭或家事审判官。根据最高人民法院进一步深化家事审判方式和工作机制改革意见和山东省高级人民法院关于家事审判改革试点意见，建立适用家事案件审判特点，以培育和践行社会主义核心价值观，促进家庭社会和谐为目标的专门家事审判部门，家事审判要区别于一般的民商事案件审判，家事审判方式可以采取圆桌审判方式，以家事调解和心理疏导为主，引入婚姻家庭辅导员，对当事人的婚姻状况进行评估，对于危机婚姻，提出感情修复的合理化建议，指导当事人制定修复感情、挽救婚姻计划；对于死亡婚姻提供心理疏导，引导当事人正确解决离婚后的子女抚养、财产分割问题。
制定离婚案件审理指引，明确判决离婚的情形，限缩法官自由裁量权的适用空间。明确判决离婚的五种法定情形和14种酌定情形，制定适合本地实际的离婚情形，对于第一次起诉离婚的案件，可以考虑重婚、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、赌博吸毒恶习等法定情形，具体可明确家庭暴力经两次报警或受到两次行政处罚、长期吸毒、赌博恶习不顾及家庭关系、长期婚外情或同居关系、被判处有期徒刑刑期较长或犯罪伤害夫妻感情、以及社会调查征求社区（村居）委员会意见、妇联建议，并且征求同住家庭成员或者8周岁以上未成年人意见的情况下，明确首判离婚情形，减少法官认定夫妻感情尚未破裂的恣意，切实解决死亡婚姻问题，维护当事人的合法权益。对此不符合判决离婚条件的案件，尽量从家庭和谐稳定层面做双方和好工作，争取原告自愿撤回起诉，避免首判不离的判决率过高和程序空转问题。
改革家庭审判考核机制，落实家庭调查制度。广为传颂的马锡五审判方式就是深入群众，注重调查研究，依靠群众，方便群众诉讼。这种审判方式对于离婚案件审理具有重大意义，人们都说“清官难断家务事”，主要对于家事纠纷的私密性而言的，法官通过短暂的庭审活动无法全面了解双方当事人的家庭关系，就需要加强调查研究，通过深入群众走访调查，准确了解当事人的真实情况，倾听群众意见，作出公正有效的裁判意见，因此建立家庭调查制度，势必增加了法官的工作量，延长了审理周期，对于家事审判要建立有别于其他案件的法官业绩考核制度，充分发挥家事法官的积极性。