编写：安徽省蚌埠市中级人民法院 朱军 汪润洲审编：最高人民法院刑二庭 于同志来源：《刑事审判参考》第130辑，转自：说刑品案
被告人李某，男，1975年12月4日出生。2020年9月7日被逮捕。
安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控被告人李某犯破坏军婚罪，向蚌埠市禹会区人民法院提起公诉。
被告人李某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为公诉机关指控李某构成破坏军婚罪不能成立。
蚌埠市禹会区人民法院经审理查明：被害人彭某于2004年12月入伍，系现役军人。2015年10月份，彭某与侯某登记结婚，并于次年生育一子。被告人李某与侯某是同事关系，且知悉侯某的丈夫是现役军人。2018年8月份，李某与侯某在合肥宾馆发生两性关系。此后，双方多次在蚌埠市、合肥市、南京市、亳州市等地宾馆开房并共同居住，直至2020年6月份。期间，侯某于2019年6月生育一子侯某乙。2020年7月份，彭某怀疑侯某与他人有不正当两性关系，遂委托深圳市核子生物科技有限公司进行亲子鉴定。同年7月8日，该公司认定彭某与侯某乙之间非生物学父亲关系。此后，彭某向公安机关报案。2020年8月24日，李某到公安机关接受调查。2020年8月27日，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，李某是侯某乙所属男性个体生物学父亲，亲权指数为5.10×1010。现彭某与侯某之间的婚姻关系破裂。蚌埠市禹会区人民法院认为，被告人李某明知侯某是现役军人的配偶，仍与侯某在多地宾馆发生两性关系，长期通奸并同居，并且生育一子，导致被害人彭某与侯某婚姻关系破裂，其行为已构成破坏军婚罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十九条第一款之规定，判决如下：
安徽省蚌埠市中级人民法院经审理，依法驳回被告人李某上诉，维持原判。
（一）我国现行法律对“军婚”的保护
《中华人民共和国民法典》第一千零八十一条规定：“现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。”《中华人民共和国刑法》第二百五十九条第一款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《中华人民共和国国防法》第六十二条第三款规定：“国家采取有效措施保护军人的荣誉、人格尊严，依照法律规定对军人的婚姻实行特别保护。”可见，对军人婚姻实行特别保护是我国婚姻制度的一个重要特色，对现役军人婚姻作出特殊规定是立法保护军婚的重要举措，是党和国家的一贯政策，也是有关军人婚姻立法遵循的重要原则，这项政策和原则至今没有改变。无论是革命战争年代还是和平时期，军人对国家和平与发展都作出了巨大贡献，军队是国家安定和人民政权稳定的基础。军人生活的特点往往是无法和配偶经常生活在一起，对军人婚姻实行特别保护有利于维护部队广大官兵的切身利益，有利于消除军人的后顾之忧，有利于维护军队的稳定，符合我国的国情和军情，这也是拥军优属工作的一项重要内容。
《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条规定，禁止有配偶者与他人同居。该条规定属于婚姻家庭的禁止性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》[1]第二条规定：“‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》[2]中载明：“有配偶者与他人婚外同居，主要是指有配偶者在与他人同居时，既不办理结婚登记，对外也不以夫妻名义相称的行为，其直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。”目前《中华人民共和国刑法》及相关刑事司法解释并未就“同居”作出明确规定。据此，本案中李某与侯某的行为是否构成法律意义上的“同居”，还需进一步分析。
（三）对“同居”的刑事认定
刑法第二百五十九条破坏军婚罪侵犯的是军人婚姻关系这一特殊的客体，保障的是现役军人的婚姻权益。对破坏军婚罪中“同居”的认定在遵循刑法形式解释的同时，更应遵循对本罪实质意义上的解释，强调对军人婚姻产生实质性破坏的否定评价。
在司法实践中认定破坏军婚罪，关键是要划清“同居”与通奸的界限。所谓与现役军人的配偶“同居”，应当包括在较长时间内公开或者秘密地在一起生活的情形。这种关系以不正当的两性关系为基础，往往还伴有经济上和其他生活方面的特殊关系，显然不同于一般的通奸关系。通奸以临时性为特征，而“同居”则具有连续性、延续性。如果只是偶尔或断续地与现役军人的配偶通奸，不能认为是“同居”，也就不能以犯罪论处。《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）〉的理解与适用》[3]中提及：在讨论过程中，有建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可认定为同居。我国目前有些地方的法院已就本地区审理此类问题时作了时间上的界定。考虑到我国各地区实际情况不同，如果采取一刀切的做法，反而不利于具体案件的审理，不完全符合实际。现在的规定，相应地给办案法官以一定的裁量权，对法官的公正执法能力及法律素质都要求较高。可见，在司法实践中，需要根据具体案件的实际情况，结合时代的情感要求、通行的道德标准以及地区的文化风俗、宗教信仰等具体因素进行综合判断。同时应当考虑裁判的社会接受度、体制宽容度和可执行度等因素，不能刻板、僵化地执行法律，要确保裁判取得政治、法律、社会效果的有机统一。
有配偶者与他人同居应是持续、稳定的共同居住行为。如果双方仅偶尔或间隔地共同居住，如一夜情、嫖娼、通奸等，则该行为并不构成有配偶者与他人同居。此外，在判断共同居住行为是否具有持续性和稳定性时，也不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准，而应结合案件具体情况，对双方同居时间的长短、同居关系稳定程度，以及同居频率等诸多因素进行综合考量，从而得出符合客观实际的结论。
通奸与同居并不是截然可分、一成不变的。通奸也可以转化为同居。从单独一次通奸来看，时间上有间断、地点亦不固定，但长期通奸关系保持一年以上，时间相对持续、地点相对固定，尤其是在经济上、生活上有着密切联系的，已具备同居的实质内容，对于婚姻尤其是军婚的破坏程度亦无异于同居，其实质已属于同居。破坏军婚罪保护的法益是现役军人的婚姻家庭关系，突出了现役军人配偶对婚姻的忠实义务。长期通奸造成军人婚姻关系破裂的，应当以破坏军婚罪追究刑事责任。《最高人民法院印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》（1985年7月18日，法〈研〉发〈1985〉16号）发布的案例明确，在办理破坏军人婚姻案件中遇到被告人与现役军人的配偶长期通奸造成军人夫妻关系破裂的严重后果类似情况的，应当适用刑法第一百八十一条[4]的规定予以判处，即明确将长期通奸造成军婚破坏的情形等同于同居行为。修订后的刑法关于破坏军婚罪的罪状并无变化。在关于破坏军婚罪中对“同居”的理解和适用应当保持一定的连续性和一致性，这对军婚的特别保护具有现实必要性和特殊重要性。
本案中，被告人李某在明知侯某丈夫是现役军人的情况下，仍然在将近两年的时间内多次多地与侯某在宾馆开房间发生性关系，共同居住，而且造成了生育一子的严重后果。彭某在得知侯某有婚外情以及侯某乙并非亲生后，双方婚姻关系已达到实质破裂的程度。李某的行为严重损害了现役军人的婚姻权益，已经对现役军人的婚姻关系产生了实质性的破坏，并造成不可逆转的影响。综上，被告人李某的行为符合破坏军婚罪的构成要件，法院以破坏军婚罪追究其刑事责任是正确的。
[1]编者注：《婚姻法》为《民法典》所吸收后，该条规定依然适用。参考最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第29页。
[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第31页。
[3]最高人民法院研究室编，《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年版，第3页。
[4]编者注：此处指1979年刑法。1979刑法与1997刑法关于破坏军婚罪的罪状内容一致。