2020年刑法学研究重点回顾

孔忠愿   郑天城

（作者单位：华东政法大学刑事法学院）

“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”每一历史时期的观念和思想都由这一特定时期的经济生活条件、社会关系以及政治关系所决定。纵观2020年刑法学理论研究和刑事司法实践的动向，无不被深深地打上了该时期的社会烙印。本文将2020年刑法学研究重点概括为如下十个方面。

一、积极主义刑法观思潮的兴起

刑法学者基于自身对犯罪现状的观察和对刑法调控范围的思考，提出了自己眼中的刑法观，比如消极刑法观、积极刑法观与折衷刑法观等等。虽然各种刑法观之间可能存在交叉重合的部分，但这并不意味着任何一种刑法观都能准确反映当下我国刑法合理地组织对犯罪反应的动态。随着社会的发展变化，刑法规范的供需矛盾日益加剧，在犯罪圈扩大这一不可逆转的趋势下，积极主义刑法观应运而生。

积极主义刑法观包括积极主义立法观和积极主义司法观，即立法积极、司法适当。“严而不厉”思想是积极主义刑法观的理论支撑，主张在严密刑事法网的前提下追求刑罚的轻缓化。积极主义刑法观本身内含着一种节制品格，即遵循罪刑法定主义、刑法谦抑性原则。因此，积极主义刑法观特别注重对“度”的把握。比如，构成要件符合性的严格把握；刑事违法性的实质理解；责任概念的规范解读；刑法相对独立性的提倡等等。为实现社会治理体系和治理能力的现代化，积极主义的刑法观主张完善刑法扩张的相应配套措施，强调刑罚效益的刑事政策，不使刑罚的运用成为不经济。

积极主义刑法观虽招致一些学者的批判，但是也得到相当部分学者的肯定。有学者指出，积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义、增设新罪破坏刑法的稳定性与谦抑性、违反法益保护原则、不符合大国法治的要求等观点与理由，要么不符合客观事实，要么已经落后于时代，要么只是抽象的议论，因而缺乏现实意义。当积极主义刑法观成为了一种符合时代发展的刑法思潮，刑法理论与司法实践需要做的就是不断地去丰富和完善这种刑法观。

二、刑事立法活跃化

近年来颁布的多个刑法修正案，不仅昭示着我国刑事立法进入了一个活跃化的时代，而且明显呈现出刑事处罚范围积极扩张的态势。如何在遏制犯罪利益与保障国民自由之间实现动态平衡，逐渐成为当前研究的重点话题。

刑事立法活跃化，是对当前立法机关频繁修改刑法这一立法现象的概括。一方面，刑事立法活跃化具有一定的积极意涵，不仅符合社会发展的现实需要，也与特定历史背景下的时代精神相契合；另一方面，刑事立法活跃化也具有消极面向，过度的刑法干预可能会带来社会治理泛刑化的现象，不利于国民的行动自由。有学者认为，虽然刑法活跃化与传统刑法观之间具有一定的紧张关系，但并不会带来刑法过度干预的系统风险。刑法如何发展、立法如何取舍，并不取决于立法者，而是取决于社会发展的整体状况。必要的、积极的刑法干预与谦抑性原则没有冲突。也有学者认为，犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，转向积极、扩张，并且仍将成为今后时期的立法趋向。固守传统、保守的古典主义犯罪观并不合时宜，相对积极的刑事立法观具有客观必然性和实践合理性。但也有学者提出担忧，刑事立法活跃化在促进刑法科学化和合理化的同时，也可能导致刑事制裁机制启动的非理性化，造成刑法处罚范围的不当扩大和刑罚惩罚力度的苛重化，从而显现社会治理泛刑化的特征。有学者则对积极主义刑事立法观保持谨慎态度，指出积极主义刑事立法虽然是符合时代精神的社会需求的产物，但也隐含着一旦不受约束将会侵蚀自由保障、模糊刑法干预界限和遮蔽法律时效的法治风险。我国未来刑事立法需要适当地植入比例原则，一方面为确立积极主义刑事立法的合理边界提供相对明确和客观的审查标准，另一方面保障刑法立法活动不至于游离在宪法精神及其价值原则的控制范围之外，从而实现刑法参与社会治理的最优化目标。

三、刑法教义学认识的再深化

刑法教义学作为刑法学研究的一种主流范式已经成为了一种不可阻挡的热潮。虽然早在十几年前我国已有刑法学者提出“刑法教义学”的概念，但是至今我国刑法学界尚未对刑法教义学形成完整统一的认识。究其原因在于，无论刑法教义学的支持者还是反对者，对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区。

对此，有学者指出，一方面，与批评者们常见的指责不同，刑法教义学并不是机械适用法律的“法条主义”，也不是排斥后果考量的“法律自动售货机”，相反，妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一；另一方面，刑法教义学的支持者在运用这种方法论的时候也存在一些误区与不足，集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论，讨论问题并没有以中国的法律规定为基础，对中国的司法实践缺乏必要的现实关照，而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。不得不承认的一种现实就是，我国刑法教义学带有德日路径与知识的明显依赖。有学者对此进行了反思并认为，关注中国实定法与德日实定法之间的差异，是开展中国刑法教义学研究的起点，同时也向中国刑法教义学提出了更高的要求：一方面是中国实定刑法规定的非理性，另一方面是刑法教义学本身的高度理性，二者之间形成了紧张关系，而中国刑法教义学研究与刑法教义学理论的建构必须在这种紧张关系之中开展。

值得一提的是，中国刑法学界目前有关法教义学的研究，大致可区分为三个角度，即刑法教义学方法论的探讨、刑法教义学的立场争论、刑法教义学的个案研究。除了上述三个研究视域之外，亦有学者专门系统地研究法教义学的功能，使得刑法教义学的知识体系建构更为完备。刑法教义学具有司法和立法两个面向的功能。其中，司法面向的法教义学具有三重功能：个案的妥当性解决、案件处理之间的协同性与理清社会发展的理想。立法面向的法教义学则是通过教义分析，明确法规范中存在的矛盾之处、有违明确性原则之处或处罚漏洞等，从而促进立法改进，确保法律良善。

四、过失犯归责体系的规范化

过失犯理论问题一直是刑法研究中的“一颗耀眼的明珠”。以往，我国过失犯理论大多是在旧过失论和新过失论框架下进行。晚近以来，随着德国客观归责知识体系的输入，一定程度上促使我国学界重新思考过失犯归责体系的架构，对过失概念的研究也不再囿于存在论层面，而是尝试从规范层面进行教义学考察。

在德日过失犯归责体系中，结果预见可能性和结果回避可能性是最为核心的两大要素，而我国刑法过失犯理论则多采用结果预见义务和结果回避义务的表述，上述概念是否共通？是一个亟待厘清的问题。有学者基于新过失犯的立场认为，德日刑法教义学中的结果回避可能性和结果预见可能性与我国刑法第15条规定的结果回避义务和结果预见义务虽有所区别，但依然可以实现逻辑对接。在具有结果回避可能性的情况下未能避免结果发生，称为违反客观注意义务（结果回避义务），而在具有结果预见可能性的情况下，未能预见结果发生，称为违反主观注意义务（结果预见义务）。因此，结果回避义务和结果预见义务分属于过失犯的客观要件和主观要件，只有同时具备二者时，才能成立过失犯。另有学者指出，严格意义上来讲，旧过失论是关于过失的理论，新过失论是关于过失犯的理论，二者并非对立关系，只是侧重点各有不同。新过失论对于旧过失论的诸多批评，其本质是对古典犯罪论体系的批判，而不是对旧过失论本身的批判。如果承认实行行为概念的重要性，依然能以旧过失论为框架完成对过失犯的规范构造。还有学者主张将规范上的结果避免可能性用于替代心理上的结果预见可能性。承认过失犯是一个规范性概念，有助于揭示过失犯归责问题的本质。更有学者将目光聚焦于注意义务违反性判断，提出注意义务标准人由“力素”和“心素”构成，后者是指法规范期待行为人具有的谨慎态度，它对于有效克服司法实践中的以结果责任为导向的裁判思维发挥更为关键的作用。由此可见，当前过失犯理论的研究范式大致形成两种分野：一是积极引进新的教义学知识，对现有理论框架作更为精细的描绘和勾勒。二是倡导学者与司法者共同发掘指导性案例，开展常态化的学术对话，以此促进过失犯理论的纵深发展。

五、刑事责任年龄降低问题

刑事责任年龄降低的争议问题由来已久，每一次低龄未成年人恶性刑事案件的发生都刺痛着全体社会成员的心灵，由此引发人民群众对我国刑法关于刑事责任年龄规定的质疑。2019年“辽宁大连女童被13岁男孩杀害案”将刑事责任年龄降低问题推向了高潮。为此，宪法和法律委员会经研究在《刑法修正案（十一）（草案）》二次审议稿中修改了有关法定最低刑事责任年龄和收容教养的规定。拟在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调，在刑法第十七条中规定：已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。同时，统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，将收容教养修改为专门矫治教育。

对于以上修改的规定，持否定观点的学者认为：刑事责任年龄的调整，尽管它适用的对象是极个别的，但其象征意义大于实际意义；现行方案存在逻辑矛盾；该方案的必要性存在疑问，通过预防法的修改可以解决社会各界关注的低龄未成年人犯罪的问题；从国际法律文本中的最低刑龄政策来看，提高最低刑龄是大势所趋。持肯定观点的学者则认为：此次刑事责任年龄的拟下调，在坚持对罪错未成年人“教育为主”的原则下，更多地彰显了“惩罚为辅”的重要性，是对长期以来我国未成年人教育方针单一性的适度纠偏。同时，将极少数严重的低龄未成年人犯罪案件纳入到刑事诉讼进程中，有助于充分保护刑事被害人的知情权、参与权和申诉权等权利，更好地抚慰被害人，弥补被害人的损失，修复被破坏的社会关系。

关于刑事责任年龄降低问题学术上可以形成旷日持久的争论，但是一旦通过刑事立法的方案将其确定下来，则更多的应是考虑如何落实立法者关于降低刑事责任年龄的本意。对于涉恶性刑事案件的低龄未成年人，既不能“一放了之”，亦不可“一关了之”，不仅要考虑到其本身的刑事责任及其可谴责性，同时也要考虑到对其犯罪预防和矫正的社会责任。毕竟，治理低龄未成年人犯罪问题是一项系统工程，刑事惩罚只是诸多治理手段中的一环，还需与其他社会治理手段形成合力。

六、重大疫情防控中的刑事法治

重大疫情防控中的刑事法治不是单纯的刑法理论内部话语的自我逻辑推演，更是与一国当时的政治部署密切相关。新冠肺炎疫情初期“两高两部”联合出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，其中要求：提高政治站位，充分认识疫情防控时期维护社会大局稳定的重大意义，始终将人民群众的生命安全和身体健康放在第一位，坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。不难发现，政治关系通过传导给刑事政策从而影响刑法规范的适用。刑事政策成为了联结政治关系与刑法规范的关键环节。

针对疫情期间的刑事法治，学者们从不同的视角进行了审视。有学者从刑事一体化的视野出发，运用犯罪学分析犯罪成因，实现刑事政策与其他社会系统的沟通，对症下药地划定宽严范围，精准化地指导刑法适用。有学者从教义学的角度出发，认为此次涉新冠疫情犯罪，对刑法教义学提出了新挑战，使涉疫情犯罪教义学成为可能，同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与刑法规范等方面的争议。亦有学者从治理能力现代化语境出发，反思疫情防控时期刑事治理的妥当性，并认为在疫情防治等社会风险治理中，定罪标准不能降低，从快从重从严均为不宜，刑法的安定性不能让步于社会的稳定性，主张通过疫情防控中刑事治理从国权刑法到民权刑法的彻底转型，提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水准。

总的来讲，在新冠肺炎疫情期间，刑法规范不得不承担起双重使命：一方面，当公共安全受到侵害时，刑法规范需要使得司法机关在惩治犯罪中有法可依，提供有效的规范供给；另一方面，它亦需要对自身的合法性保持反思品质。从本次新冠肺炎疫情应对来看，疫情既挑战了司法机关应对突发事件的应变能力；也暴露出我国现行刑法具体罪名的妥当性与完备性的问题，需要及时地反思检讨。身处后疫情时期，更应当正视刑法有关罪名的规范供给不足的问题，严格落实罪刑法定原则。要实现国家治理体系和治理能力的现代化，则必须将社会大局意识与法治精神相结合，使社会治理在依法治国的轨道上平稳运行。

七、正当防卫的理论与实践

 近年来，随着“于欢案”“昆山龙哥案”等一系列影响性案例的发布，引起了公众强烈的反响，新闻媒体、专家学者以及司法实务人员各执己见，讨论激烈。一方面反映出人民群众参与建设公平和法治社会的热切渴望，另一方面也暴露出在正当防卫的理念、具体规则、司法操作等方面存在的诸多问题，值得进一步探讨和规范。为积极回应社会关切，2020年8月28日两高一部联合出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称：《指导意见》），从正当防卫的规范目的、成立条件、具体适用等方面作出了全面且细致的说明。《指导意见》的出台引起了实务界和理论界的重点关注。

有学者认为，两高一部采用“指导意见＋典型案例”的方式，规定正当防卫制度适用的司法认定规则，不仅与正当防卫的判断规律相符，而且有利于将一般制定规则和案例规则的优点相融合，为规则未来的丰富、修改及完善提供了“灵活转身”的空间。另有学者认为《指导意见》的出台具有高度的现实意义，具有以下四个亮点：（1）导向明确，更加坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神；（2）分类指导，十个“把握准确”就是十个具体规则；（3）聚焦问题，《指导意见》对司法实践中出现的互殴行为与正当防卫、防卫过当中“明显超过必要限度”“造成重大损害”、特殊防卫的适用条件等疑点、难点问题，都作出了非常详细的解读；（4）注重情理法的交融，《指导意见》多处强调要立足于防卫人防卫时所处情景，同时结合社会公众的一般认知作出判断。也有学者认为从赋予公民权利的防御机制和侵害人自陷风险这两个角度，可以解释正当防卫的正当性。虽然《指导意见》确立了有利于防卫人的“事前判断标准”，但这一标准不应绝对化。对于是否存在不法侵害的判断，应坚持事后标准，而对于侵害行为是否结束以及防卫行为是否明显超过必要限度等的判断，应坚持防卫人个人化的事前标准。还有学者在肯定《指导意见》积极意义的基础之上提出，激活正当防卫制度不能仅仅着眼于保护防卫人的防卫权利，还需考虑整个国家的法治建设进程和法治秩序。目前，我国法治建设正在逐渐完善过程中，公民的法治意识还需进一步强化提升。这种情况下，如果对正当防卫制度的适用放得过宽，与社会文明的发展程度不能同步，则可能会反伤现行社会秩序，影响社会治安稳定。因此，正当防卫制度的适用应与国家的法治文明发展程度相适应。

八、证券、期货犯罪的规制和预防

近年来，随着我国证券、期货市场的快速发展，操纵证券、期货市场犯罪不断发生，新型操纵证券期货市场犯罪案件多发，犯罪行为手段不断发展演变，严重损害广大投资者合法权益，严重破坏证券、期货市场管理秩序，危害国家金融安全和资本市场健康稳定。

为发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用，加大对有关金融犯罪惩治力度，司法机关与立法机关联动，以“司法解释­+典型案例+完善立法”的组合拳形式不断破解证券、期货犯罪领域的难题，更好地实现一般预防和特殊预防。具体而言，“两高”于2019年7月发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）和《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》。2020年9月，最高人民法院下发了《关于加强证券、期货犯罪审判工作 依法严惩证券、期货犯罪的通知》，要求以“零容忍”的态度依法从严惩处证券、期货犯罪，切实维护国家金融安全和资本市场健康稳定，发布了7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例。同年10月，《刑法修正案（十一）（草案）》二次审议稿针对新情况，补充完善了操纵证券、期货市场罪的情形，进一步严密刑事法网，与新《证券法》进行有效衔接。同年11月，最高人民检察院联合中国证券监督管理委员会召开以“依法从严打击证券违法犯罪 维护金融市场秩序”为主题的新闻发布会，发布12起证券违法犯罪典型案例，其中包括6起证券犯罪典型案例。

值得注意的是，以上司法解释与立法修改之间是否协调一致存有疑问。有学者指出，《刑法修正案（十一）（草案）》二次审议稿第十三条在修法前刑法规定的基础上增设了“虚假申报操纵”、“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”三种操纵形式，若《刑法修正案（十一）》通过且生效，上述《解释》增设的其他操纵形式在司法适用上可能会产生一定的争议：《解释》增设的另外三种操纵形式是应以“以其他方法操纵证券、期货市场”这样的兜底条款来入罪还是不再继续适用？若以兜底条款的方式入罪，就意味着《解释》的规定仍然有效，那么《刑修十一（草案）》有无明确列出需要增设的三类操纵形式的必要性。亦有学者认为，《刑法修正案（十一）（草案）》中增设了三类操纵形式，《解释》中增设的剩余三类操纵形式则可能以“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款来适用，故《解释》与《刑法修正案（十一）（草案）》在内容上并不存在明显重大的冲突，仍有协调适用的空间。

九、民营经济保护和刑事法律风险

民营经济已然成为国家经济、社会发展的重要组成部分，但对民营企业的法律保障还存在供给不足的现象，如何从规范设计、制度构建、政策预防等层面加以完善，成为了目前亟待解决的重点难题。

有学者基于立法论、解释论以及司法论的三重视角，建议在未来的立法规划中对民营经济保护给予更多的关注，充分考虑宪法规定与刑法条文之间的联动关系，探讨刑事司法能动可能的空间；在解释论层面，应进一步拓宽具体个罪的研究，将符合正义及立法精神的解释规则，转化为具有可操性的司法规则；在司法论层面，检法机关应贯彻和落实宽严相济的刑事政策，严格把握民营企业罪与非罪的界限。对于涉民营企业刑事案件的处理问题，有学者从刑事法和刑事诉讼法双重保障的角度，提出一方面要重视对民营企业经济的刑法平等保护，但不应矫枉过正，引发新的不平等。另一方面要体现刑事诉讼法对民营企业的平等保护，对于民刑交叉案件适用程序上，应提倡“先民后刑”理念，使刑法真正发挥“二次保障法”的功能；在犯罪主体的认定问题上，应当严格区分个人和企业，不能因个人的犯罪行为使企业遭受刑事强制措施，从而遏制民营企业的经济活力。对于民营企业刑事法律风险防范问题，有学者认为，民营企业经营所面临的法律风险主要是刑事法律风险，必须考虑风险的防控问题。因此，有针对性地预先制定刑事合规方案和计划并实施，可以有效避免因触犯刑事法规而承担刑事责任，以获得更为长久的竞争优势。另有学者指出，民营企业自身应建立和完善相应的风险预警机制，具体内容包括企业走出去的风险、企业的自我保护、内部和外部风险评估、合规与企业合规文化建设等。

十、刑事合规中国模式的探讨

“刑事合规”作为一种新的社会组织体的犯罪预防理念和实践，不仅使社会组织的管理制度、运营模式发生重大变化，而且对刑事立法、司法及刑事政策的制定和完善产生了深远的影响。刑事合规制度对传统刑事法提出了诸多挑战，是否有必要对其进行本土化改造，需要学界更深入的研究和论证。

对于本土语境下的刑事合规模式探讨，有学者认为，刑事合规的理念基础是刑罚积极一般预防理论，其制度运行采用的是预防和惩治犯罪的合作模式。我国的刑事立法和司法上，应借鉴国外刑事合规的实践，结合我国单位犯罪的特点，通过赋予企业合规管理的刑法积极义务，在扩大单位犯罪范围的同时，将刑事合规作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节，构建我国的刑事合规制度。有学者立足于刑事合规的法理基础，提出在组织体责任模式下，公司合规充当了出罪机制；代位责任模式下，合规充当了责任平衡机制，部分克服了刑罚严苛问题。从刑罚论的角度讲，公司合规是影响责任刑和预防刑的的因素。对于单位犯罪和刑事合规的关系，有学者认为，单位犯罪的教义建构应当与自然人犯罪相区分。对单位犯罪进行刑事归责，应当放弃主观归责部分，而考虑将单位内部治理和经营方式纳入归责范畴。如果单位自身制定了一套完善的合规计划且认真履行了相应义务，那么就不应对该单位进行刑事归责。对于刑事合规的制度价值和出罪功效，有学者从过失犯罪的本质出发，认为单位成员为单位利益实施犯罪，由于与单位缺乏主观联系，其行为不能表征为单位行为，造成的法益侵害结果自然也与单位无涉，因此将刑事合规义务定位为违法阻却事由是合适的。当然也有学者提出质疑，刑事合规制度之所以能在以美国为代表的西方国家发挥作用，存在着替代责任和立法定性与司法定量之立法模式两大背景，我国目前不存在这样的理论和制度背景，过早地在立法层面引进刑事合规，难以达到预期效果。

除了本文概括的以上十个本年度刑法学研究重点之外，网络犯罪治理的理论与实践也是近些年刑法学研究的热点与重点，本文对此不再加以展开。刑法学的发展与国家的经济、政治、社会形势密切相关。一国的社会发展现状决定了该国的刑法理论与实践，同时，该国的刑法理论与实践也在深刻地影响着社会的发展。“沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。”身处后疫情时代，我国的刑事法治建设必将同社会发展一道焕发新生。

 作者 | 孔忠愿  郑天城

编辑 |  孔忠愿

校对 |  丁海媛

2020-12-15