张明楷教授近期论文概览
《刑法修正案（十一）》对口袋罪的
限缩及其意义
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶、高空抛物、妨害药品管理、催收非法债务等罪，明显限缩了以危险方法危害公共安全、非法经营与寻衅滋事三个口袋罪的适用，而且新增犯罪的法定刑明显轻于对应的口袋罪。司法机关应当领会《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的立法精神与指导意义。刑事司法应当坚决贯彻罪刑法定主义，限制乃至拒绝适用不明确的刑法条文；应当摒弃重刑观念，力求实现预防犯罪的目的；应当正确对待公共法益，通过判断个人法益是否受到侵犯来判断行为是否侵犯了公共法益，避免以保护公共法益为由侵害个人自由；最高司法机关应当慎重制定司法解释，尽量规定对值得处罚的犯罪行为适用明确的分则条文，而非适用口袋罪的规定。
关键词：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主义；司法解释
《当代法学》2022年第4期
犯罪的成立范围与处罚范围的分离
张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授）
内容摘要：刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观，虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立，但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧；不管是在国外还是在国内，“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象；对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法，不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释，不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论；在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代，刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念，积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”；对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以同时给予非刑罚处罚），不必科处刑罚，这是最大限度实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳路径。
关键词：犯罪的成立范围 犯罪的处罚范围 积极刑法观 消极刑法观 行为规范 裁判规范
《东方法学》2022年第4期
身体法益的刑法保护
张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）
摘要：在我国司法实践中，故意伤害罪的成立范围较窄，与财产犯罪及侵犯人身权利的其他犯罪的成立范围不协调，不利于保护仅次于生命法益的身体法益。虽然刑事立法不必修改故意伤害罪的构成要件与法定刑，刑事司法不应提升故意伤害罪的量刑幅度，但刑事司法需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪；其次，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪；最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯，即对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形，应当以故意伤害罪的未遂犯追究刑事责任。
关键词：故意伤害罪；身体法益；精神伤害；伤害程度；伤害未遂
洗钱罪的保护法益
张明楷，清华大学法学院
内容摘要：在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪并存的立法例之下，如何解释洗钱罪的构成要件，以及如何处理洗钱罪与相关犯罪的关系，取决于如何确定洗钱罪的保护法益。主张洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与司法机关的正常活动的观点，以及主张洗钱罪的保护法益仅为司法机关的正常活动或者仅为金融管理秩序的观点，都存在难以克服的缺陷。应当认为，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益（双重法益而非选择性法益）；作为洗钱罪保护法益的金融管理秩序包括两个层面：阻挡层的保护法益是金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序，背后层的保护法益是国民对金融系统的信赖及国家金融安全；将上游犯罪的保护法益作为洗钱罪的次要保护法益，既表明设立洗钱罪同时为了预防特定上游犯罪，也能说明自洗钱构成犯罪。
关键词：洗钱罪 保护法益 金融管理秩序 预备犯
《法学》2022年第5期
论故意的体系地位
张明楷（清华大学法学院教授）
摘 要 故意是违法要素还是责任要素，抑或既是违法要素又是责任要素，是国内外刑法学界激烈争论的问题。将故意理解为违反规范的意思进而将其作为违法要素的观点，并不符合故意的基本内容；将故意作为违法要素有利于贯彻罪刑法定原则的观点，不符合罪刑法定原则的核心内容；不管是采用三阶层体系还是采用消极的构成要件要素理论，将故意作为违法要素都存在难以解决的问题；将故意作为违法要素不利于实现一般预防的目的。即使认为行为意志可能提升行为的危险性，也不能将行为意志与故意的意志因素相等同，不应将故意的意志因素作为违法要素。
关键词 故意 体系地位 罪刑法定 一般预防 犯罪论体系
《法商研究》2022年第2期
受虐妇女反杀案的出罪事由
张明楷，清华大学法学院
摘要：在受虐妇女反杀案中，施虐者存在事前的暴力，而且有再次实施暴力的盖然性，但在被杀害时则处于不能抵抗的状态。虽然容易为杀害施虐者的受虐妇女找到从宽处罚的理由，但仅此并不够，还必须为受虐妇女寻找出罪事由。将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫或者阻却违法的防御性紧急避险的观点，不符合我国刑法关于正当防卫与紧急避险的规定，也并非一般化解决方案；将受强制、受虐妇女综合征以及免责的紧急避险作为出罪理由，也不合适。应当以超法规的责任阻却事由宣告受虐妇女的反杀行为无罪：在受虐妇女确实缺乏期待可能性的情形下，应当宣告无罪；在受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，应认定受虐妇女对期待可能性存在不可避免的积极错误，依然缺乏期待可能性，因而没有责任，也应宣告无罪。
关键词：受虐妇女；正当防卫；紧急避险；期待可能性;
《法学评论》2022年第2期
催收非法债务罪的另类解释
张明楷（清华大学法学院）
摘要：催收非法债务罪的保护法益不是公共秩序与民间借贷秩序，也不是公民的财产权利，而只是公民的人身权利。“催收高利放贷等产生的非法债务”，是指催收高利放贷等非法行为产生的合法本息或合法债务，而不是指催收超出合法本息或合法债务等法律不予保护的债务。赌债、毒债等违法行为产生的债务不属于本罪的债务。对于以暴力、胁迫等方法催收法律不予保护的债务的行为，应以抢劫、敲诈勒索等财产罪追究刑事责任；催收非法债务罪与抢劫、敲诈勒索等财产罪，以及非法拘禁罪、非法侵入住宅罪既可能形成想象竞合，也可能需要数罪并罚；对符合催收非法债务罪构成要件的行为，不应以寻衅滋事罪论处。
关键词：催收非法债务罪；保护法益；构成要件；想象竞合
《政法论坛》2022年第2期
论“依照处罚较重的规定定罪处罚”
张明楷（清华大学法学院）
〔摘要〕《刑法》分则有不少法条规定，有前（两）款行为，同时（又）构成其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定对应多种罪数形态，除将数罪拟制为一罪的特别规定外，主要是关于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的处理规定，可以将这一规定视为基本规定或者总则性规定；对属于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的案件，即使相关分则法条没有这一规定，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。“有前（两）款行为”，是指行为完全符合前（两）款规定的犯罪成立条件，而非仅指有前（两）款规定的客观行为；“同时（又）构成其他犯罪”，应是指前款行为本身又构成其他犯罪（个别法条除外）。对想象竞合与牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”，意味着行为构成数罪但仅按重罪处罚；司法机关在适用这一规定时，应当在起诉书、判决书中认定行为构成数罪，而非仅认定行为构成一个重罪。
〔关键词〕刑法修正案；处罚较重；定罪处罚；想象竞合；牵连犯
《法律科学》2022年第2期
法不正解心不朽，再挑灯火看文章
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