如何防止资产保护信托被“击穿”

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随着越来越多国家加入到对高收入人群进行收入调整的队伍以及全球财产信息日趋透明化，家族企业的资产保护、财富传承问题正受到越来越多的关注。因此，资产保护信托近年来已成为备受高净值人群青睐的资产保护工具。但信托的设立及其结构的搭建通常涉及多国法律，稍有不审慎就有可能被“击穿”，丧失其资产保护的功能，因此高净值人士在设立资产保护信托应当慎之又慎，时刻警惕其被“击穿”。

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什么是资产保护信托？

所谓资产保护信托，全称是Asset protection trust（APT），主要盛行于征收遗产税的欧美国家，近年来，随着高净值人群跨境投资的增加以及全球金融账户的透明化、税收征管的趋严，逐渐在国内受到高净值人士的青睐。

这种信托的成立目的，主要是在保护委托人的财产，使其财产不会受到债权人的诉追，而成为另类用以保护与管理财产的手段。其方式是由委托人选择对其所为信托在法律上有利的地点。例如开曼群岛、百慕达群岛以及巴哈马群岛等，设立信托。 此等地区因为不承认外国判决，而特别要求债权人必须直接在该国行使诉讼权，因此一旦委托人于当地设立信托，并将资产移转到国外，也就达成其保护资产，并降低未来有朝一日遭受债权人追诉的风险。
此外，随着离岸金融服务业受到如《外国账户税收合规法案》（FATCA）、共同报告标准（CRS）和基础侵蚀和利润转移（BEPS）等一连串国际施加的监管变化的冲击，资产保护信托也逐渐被用作税收筹划的一种工具。

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资产保护信托为什么会被击穿？

1.信托被认定为“虚假信托”

由于信托资产的法律名义所有人是受托人，很多设立人不能接受其资产放在"别人"名下而自己无法控制的结果。即使资产放入信托，很多高净值人士仍然将该资产当成自己的，或希望通过各种安排来保持对信托资产的控制。在有自由裁量权信托下，受托人有着很大的自由裁量权利，这就令设立人感到非常不放心。为制衡、监督或确保信托目的的实现，设立人通常会设置保护人。如果保护人只能为有自由裁量权受益人的整体利益而行使权力，此时其权力就是信托权力，从而可以获得法院的保护，而信托的功能则可以正常地运转。反之，如果保护人可以自私地行使权力从而使其私利置于其他任何人之上，可能被认定保护人对信托具有实质的控制权力。此时信托就丧失了资产保护的作用。普加乔夫就其因在5个新西兰资产保护信托中，赋予了保护人几乎对信托的绝对控制权，从而导致信托被“击穿”。

普加乔夫作为信托委托人把巨额财产相继放入5个信托中，指定亲信运营信托，并以其家族成员作为受益人。5个信托全部为酌情信托（Discretionary Trust），普加乔夫均为酌情受益人，且是每个信托的第一保护人，仅当普加乔夫去世或残疾时其儿子为第二保护人。而信任契约又给予保护人预留了非常大之权利，比如保护人有权决定信托资金的收益和/或本金的分配、决定信托资金的投资、自由增删酌情受益人、变更信托契约、给予或撤销契约文件赋予的受托人的权力等。甚至还有权任命新的受托人、增加新的受托人、以及受托人应就信托资产的具体投资上获得保护人之提前书面同意等。

皇家法院在对普加乔夫设立的信托予以审查后，认为普加乔夫对信托的控制力不是信托权利而是个人权利，实质是假借信托手段隐蔽地保留财产控制权并误导第三方，信托设立的相关人士也都无法独立于普加乔夫的意志行事，因此判决5个信托为虚假信托。

2.信托被税务“击穿”

如果信托的有效性没有任何问题，但从税务角度来说信托被视作了高税负国家地区的“税务居民”，此时信托就被税务“击穿”，丧失其税务筹划功能。那么，信托的“税务居民”身份怎么判定呢？信托不是一个独立的法律实体，也并非独立的税务实体，因此大部分情况下，信托主要通过对其受托人（Trustee）的身份的认定来判定其税务居民的身份。对于受托人身份的判定通常有以下几个常见的判断标准：

（1）如果受托人是一个自然人（这种情况一般不太常见），那么这个自然人的税务身份就决定了信托下资产的税务身份。如果是个高税负国家的人，那么，信托下所有的资产全球纳税。

（2）如果受托人是一个持牌信托公司（这种情况比较常见），那么信托公司注册地或者信托公司的实际运营管理所在地便决定了信托的“税务居民身份”。所以，我们常见的信托公司和信托管理运营都在离岸低税或者0税地区。

但是，某些高税负国家，也会根据受托人和信托的性质来判定信托的税收居民身份。比如，加拿大税局认为：只要信托是由加拿大税务居民实际控制或者实际出资，那么信托就会被认定为加拿大税务居民身份，需要按照加拿大的税率全球纳税。美国和英国税局认为：只要设立人保留了可以随时取消信托的权利，那么信托资产的收入和相关资本增值，需要按照美国/英国的税法纳税。这也是为什么税务身份规划在家族财富管理中首先要被考虑到的。

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设立资产保护信托应当注意的问题

1.切忌过度控制

很多高净值人士在设立信托时，为了避免受托人出现道德风险等情况，通常希望对家族信托保留控制权，全面掌控信托财产。然而如前所述，越多的控制权会给信托的独立性带来越大的挑战。在设立与维持信托时应充分咨询律师的意见、合理设计信托条款，并给予受托人必要的信任，在法律要求的范围内适度放弃控制权，才能使家族信托经得起司法检验。

2.税务筹划需谨慎

在税收政策较为优惠的离岸地设立家族信托可能会带来税收减免的效果，但应当对委托人、受托人、保护人的税务居民身份以及可能对其使用的税务条款进行全面考察。随着 CRS 覆盖面的扩大，开曼群岛等传统离岸地也需要向合作国家与地区交换信息。因此，离岸家族信托在税务筹划方面应当全面考虑、谨慎规划，合法合理地对税收进行筹划，而非被用作逃税的手段。逃税的不合法目的也可能导致家族信托被刺穿或者归于无效，对财富传承造成巨大风险。

3.统筹规划、不断调调整

高净值人士在选择资产保护信托时，通常会涉及位于多个法律管辖区的资产、关系和结构。而大量的离岸司法管辖区，也在陆续推出自己的修订立法，来确保在其管辖权下设立的信托具有竞争力且符合全球主流税收价值趋向。信托是凭借法律来面对各种外部挑战，因此信托的设立并不是一劳永逸的，应当随着各国税法的修订和税收执法趋向的改变，不时对信托架构、条款等做出调整，确保真正实现资产保护的目的。

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