赵秉志：民营企业家集资诈骗罪重大问题探讨
根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2013年中国企业家犯罪报告》中提供的数据可以发现,集资诈骗犯罪已经逐步发展为民营企业家触犯频率较高的罪名之一。
本文之所以选取吴英案和曾成杰案作为研究对象,主要是因为这两个案件具有以下特点:第一,具有较大的社会影响力。第二,在罪名认定和量刑上存在较大的争议。第三,两名被告人一、二审均被判处死刑立即执行,最终一个被判处死刑缓期二年执行,一个被判处死刑立即执行且经核准执行了死刑。研析这两个案件在死刑适用上的问题及其最终的差别,不仅有利于对集资诈骗罪死刑适用的标准进行研究,也有利于进一步探讨司法实践中限制集资诈骗罪死刑适用的合理性和必要性。
集资诈骗罪的正确认定问题
集资诈骗罪的司法认定历来是刑法学者和司法实务者相关研究的重点,但是,近年来,随着媒体对一些典型集资诈骗案件的持续报道,不断暴露出集资诈骗罪在司法认定上的一些争议问题,并引发学者们研究这些问题的新高潮。笔者认为,集资诈骗罪之所以时常在司法认定上存在争议,主要是基于以下几个方面的原因:第一,从集资者方面看,随着社会生活的不断发展变化,集资诈骗行为的表现方式愈发多样化和隐蔽化,增加了集资诈骗罪司法认定上的困难。第二,从受害者方面看,在民间融资盛行的地区,越来越多的公众是在投机牟利与一夜暴富心理的驱使下,明知集资行为有一定的风险,仍心甘情愿参与集资活动。在这种情况下,行骗与被骗的界限已经没有在传统诈骗罪中那么明显,在司法实践中更加难以认定。第三,从证据方面看,很多集资诈骗案件的集资者都是在集资后进行投资的,他们大多是因企业资金链断裂,无法归还大量集资款而案发,这就容易导致集资者集资诈骗的主观罪过与非法占有目的难以认定。
(一)集资诈骗罪与民间借贷的界限
集资诈骗与民间借贷都是不通过国家认可的金融机构而自行进行的集资借贷活动。从广义上说,实践中许多集资诈骗案件也属于民间借贷,但属于非法的民间借贷,而且由于其社会危害性极其严重,已经需要动用刑法加以制裁；而正常的民间借贷则属于民事法律行为,受法律保护。因此,集资诈骗罪与民间借贷之间极易混淆,需要严格加以区分。集资诈骗罪尽管也具有民间借贷的特征,但因为与民间借贷在借款目的、借款对象、承诺的利息方面有所不同,而与之相区别。
1.关于非法占有目的的认定
集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定一直是学界争论的焦点。有学者甚至主张,鉴于此要件的模糊性,不如直接取消这一要件。目前,对集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定,主要依据三份法律文件,分别是最高人民法院于1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1996年解释》)、最高人民法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2001年纪要》)和最高人民法院于2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2010年解释》)。
下面将结合吴英案和曾成杰案这两个典型案件,进一步探讨个案中非法占有目的的认定,并重点对《2001年纪要》中第1项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和《2010年解释》第4条第1项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还”的适用进行分析。
在吴英案中,法院主要依据《2001年纪要》中的第1项“明知没有归还能力而大量骗取资金”,认定吴英具有非法占有的目的。
笔者认为,虽然司法实践中对“明知”的认定本身就有一定困难,但本案的裁判文书并没有含糊带过,而是进行了较为详细的论证,这是值得肯定的。但是,裁判文书认定吴英具有非法占有目的时确实存在一些问题,主要表现为:存在客观归罪的倾向,判断立场不利于被告人及忽视有利于被告人的证据等。首先,裁判文书中多次提到吴英是在没有经济基础的情况下进行集资活动的,并最终因资金链断裂,而不具备偿还能力。其次,裁判文书根据吴英注册的是传统微利行业的公司,集资的利息过高,判断吴英根本就没有考虑自身的偿还能力,具有非法占有集资款的目的。这些判断看似合理,但多是从一般公众的视角进行的判断,并不能代表吴英自己的想法。考虑到本案中吴英确实有一些实际的经营和投资行为,更需要谨慎地认定吴英是否具有非法占有的目的。
在曾成杰案件中,二审法院也是主要依据《2001年纪要》中的第1项“明知没有归还能力而大量骗取资金”,认定曾成杰具有非法占有目的。但是,该法院在认定非法占有目的时,只在判决书中列举了12项相关证据,并没有结合相关证据进行论证、推理。
在曾成杰案件中,与二审法院不同,二审出庭检察员主要是依据《2010年解释》中第4条第1项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”,认定曾成杰具有非法占有目的。二审出庭检察员认为,“根据华信的会计鉴定,三馆公司融资规模为345286.45万元,用于生产经营活动的资金为77246.40万元,明显不成比例。二审出庭检察员依据尚有较大争议的数据,认定曾成杰用于生产经营活动的集资款与筹集资金规模明显不成比例,进而认为曾成杰具有非法占有目的,不够有说服力。
2.关于“社会公众”的认定
关于“社会公众”的含义,理论界有不同的观点,其中一种观点是不特定说,笔者赞成不特定说。
本文选取的两个集资诈骗案件中,由于曾成杰案涉及的集资对象众多,且是面向不特定人进行的集资行为,将这些对象认定为社会公众没有太大疑问。但是,在吴英案中,由于集资对象只有11个人,控辩双方在集资对象是否属于“社会公众”上存在不同认识。吴英的辩护人认为本案的债权人只有11个人,且这11个人都是吴英的朋友或熟人,不属于不特定的社会公众,因而认为吴英借款行为的性质是向朋友借款,而非向不特定的社会公众借款。
笔者认为,裁判文书中的上述理由基本可以认定吴英行为的对象是社会公众,但是,其论证过程略显单薄。第一,上述第一项理由认为吴英的债权人并非只有11个人是合理的,因为俞亚素等数十名债权人虽然没有被认定为吴英集资诈骗的对象,但他们仍然是吴英集资行为的对象。第二,上述第二项理由系对辩护意见作出的回应,既很好地反驳了辩护人提出的“亲友说”,又证明了多数债权人具有不特定性。第三,上述第三项理由试图通过强调吴英对集资款来源的“明知”,来认定吴英行为的对象也包括向11个债权人提供资金的“下线”,略显牵强。需要注意的是,这种情况下,吴英的非法集资行为应仅限于与集资对象构成共犯的部分集资行为,而不应扩大至所有集资行为。
(二)集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观上都表现为非法集资的行为,两者的区别主要是:第一,非法集资人是否具有非法占有目的；第二,非法集资人是否使用了诈骗的方法。
笔者认为,随着社会生活的不断发展,对诈骗行为的认定,不能仅仅从行为人的角度出发,而应关注行为人的加害行为与被害人的被害行为间的互动,在此互动的基础上认定行为人的加害行为是否真正属于诈骗行为。尤其是对于高利贷案件而言,在对民间金融活动缺乏必要监管的情况下,行骗与被骗的界限已经没有在传统诈骗罪中那么明显。
因此,在认定非法集资者是否使用诈骗方法时,理应更加谨慎,应分别从集资者与集资对象两方面进行分析。第一,从集资者方面看,判断集资者是否实施了诈骗行为,主要看集资者有没有进行虚假宣传、有无真实的投资项目以及是否把大部分集资款投入到项目中。第二,从集资的对象方面看,判断集资者的行为是否构成诈骗罪,还要看集资对象是否因集资者虚假的宣传或虚构的项目而陷入错误认识,并基于这一错误认识参与集资活动。
在吴英案中,法院认定吴英使用诈骗方法,主要是依据以下两个方面的理由:(1)吴英用投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外集资。(2)吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象,实施了短时间大量虚假注册公司、签订大额购房协议、买断广告位集中宣传、进行高利分红等行为,向社会公众进行虚假宣传。但是,吴英的辩护人则认为法院的上述认定与事实不符,如指出宣传册是在2006年12月印制的,而本案中的最后一笔借款行为发生在2006年11月,显然该宣传册并未被用于借款事宜；又如认为将珠宝堆放在办公室并非一定是为了炫富,不能据此就认定吴英实施了诈骗行为；再如,认为在公司经营严重亏损的情况下仍使用集资款偿还高额利息,是吴英履行合同的方式之一,不属于欺诈行为。
笔者认为,法院在判断吴英是否使用诈骗方法时,只是笼统地认定吴英所有的集资行为都使用了诈骗方法,显得不够谨慎。第一,从吴英的行为看,判决书中认定吴英使用虚假的理由对外集资,但是,吴英毕竟将部分集资款投入了经营中,这样就不能认定吴英所有的集资活动都使用了虚假的理由。
第二,从集资的对象方面看,法院的裁判文书中基本没有涉及吴英的集资对象是否被骗的证据。一审法院以辩护人提交的证言与债权人在侦查阶段所作的证言不相符为由,既没有采信,也没有展开详细论述。
在曾成杰案中,法院主要认定被告人曾成杰进行了虚假宣传,具体理由如下:(1)曾成杰为维系资金链,隐瞒“三馆项目”吉首商贸大世界一期房产销售的真实情况和项目亏损的事实,用集资款出资,并通过当地多家媒体进行虚假宣传。(2)曾成杰还通过邀请明星参加公司成立周年庆典等多种活动大肆吹嘘公司实力,向社会公众大量集资。笔者认为,判决书中虽然没有涉及集资对象是否被骗的问题,但是,认定被告人曾成杰进行虚假宣传的理由还是比较充分的。第一,从客观行为方面看,曾成杰的确实施了虚假宣传的行为。第二,从集资的对象方面看,裁判文书中同样缺少集资对象是否被骗的证明。另外,根据判决书中提供的证据,三馆公司在对外宣传上,把自己包装成一个实力雄厚、拥有很多项目且前景光明的公司,在三馆公司的集资利息不比其他公司低的情况下,公众自然更容易相信三馆公司,而选择将钱借给三馆公司。与吴英案相比,曾成杰案的集资对象被骗的可能性更大一些。法院如果能在补充相关证据的基础上,对本案集资对象是否被骗的问题进行论述,将使对曾成杰是否使用诈骗方法的认定更加准确。
(三)对两个典型案件定性问题的综合评判
通过前文对吴英案和曾成杰案两个集资诈骗罪典型案件的分析,可以得出如下结论:第一,吴英案在集资诈骗罪的认定上,虽然存在诸多有争议的问题,但法院基本上做到了依据较充分的证据,通过详细的论述,认定吴英行为的性质,并对辩护人的大部分辩护意见作出了回应。然而,法院在某些关键问题的认定上,还有待进一步补充相关证据,并进行更为清晰的推理和论证。尤其是法院在认定吴英具有非法占有目的时,不仅带有客观归罪倾向,而且没有考虑对被告人有利的证据,导致得出的结论比较难以成立。在这种情况下,笔者认为,不宜认定吴英构成集资诈骗罪,可考虑以非法吸收公众存款罪对吴英定罪。
第二,曾成杰案在集资诈骗罪的认定上,也存在一些争议问题。总体看,法院对大部分问题的认定,基本做到了事实清楚、证据充分,但缺少一定的论证、推理过程。如上文所述,本案的关键涉案数额都是依据《司法会计鉴定书》得出的,由于鉴定对象上的受限性,该鉴定书并不能全面地反映三馆公司的资产情况,据此得出的涉案金额之真实性和可信度值得怀疑。在这种情况下,无法认定曾成杰是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。笔者认为,有必要在对涉案公司的资产重新进行评估、计算出相关数额后,再认定曾成杰究竟构成何罪。
集资诈骗罪的死刑严格限制适用问题
从集资诈骗罪设置的立法背景看,由于对普通诈骗罪不设置死刑已成为共识,学者们多次对集资诈骗罪保留死刑的合理性提出质疑。但是,出于严厉打击金融犯罪的需要,国家立法机关仍保留了集资诈骗罪的死刑。然而,在《刑法修正案(八)》已取消其他金融诈骗罪死刑的背景下,只保留了集资诈骗罪的死刑,再一次使集资诈骗罪保留死刑的合理性受到质疑。在普通诈骗罪不设置死刑,其他金融诈骗罪的死刑也已被废止的情况下,立法不应再保留集资诈骗罪的死刑；即使立法出于种种原因而暂时保留了集资诈骗罪的死刑,司法实践中也应尽量严格限制集资诈骗罪的死刑适用。
从司法实践看,仅媒体披露的案例,自2008年至2012年期间,因集资诈骗罪被判处死刑者已逾10人。这一数字在一定程度上可以反映出,司法实践中并没有完全严格限制集资诈骗罪的死刑适用。然而,司法实践中的这一做法因吴英案的出现,而备受关注和争议。吴英案不仅被视为中国法制史上一个标本式案件,更被作为中国死刑改革道路上的一个标志性案件。但是,随着曾成杰案中被告人被判处死刑立即执行,再一次模糊了司法机关对此类案件死刑适用的态度。
笔者认为,在立法尚未取消集资诈骗罪死刑的情况下,司法机关应努力做到逐步限制并最终搁置集资诈骗案件的死刑适用,以司法实践推动立法的修改,从而彻底废止集资诈骗罪的死刑。在适用集资诈骗罪的死刑时,必须慎之又慎,尤其是考虑到以下几个方面的因素。
一、刑法典第199条的理解与适用
刑法典第199条规定了集资诈骗罪死刑的适用条件,即“数额特别巨大并且给国家和人民造成特别严重的损失”。为正确理解和适用这一法律规定,有必要厘清两组关系,即“数额特别巨大”与死刑适用的关系,以及本条文与刑法典第48条的关系。
(一)“数额特别巨大”与死刑适用的关系
对集资诈骗罪而言,虽然数额是主要的量刑情节,但量刑情节应该是包含犯罪数额在内的各种主客观因素的统一。从集资诈骗犯罪的特点看,此类犯罪不仅给国家、个人经济利益造成一定损失,同时也侵犯国家正常的经济秩序,败坏社会风气,产生其他危害后果。这就决定了数额只能在一定程度上决定量刑,而不能绝对化。同时,从刑法将“数额特别巨大”与“给国家和人民造成特别严重的损失”相并列作为死刑适用的条件,也能看出数额只是影响量刑的因素之一,还应该在考虑其他情节后进行综合评判。
(二)刑法典分则第199条与总则第48条的关系
虽然刑法典第199条规定了集资诈骗罪死刑的具体适用,但是,此罪的死刑裁量还应考虑刑法典总则第48条关于死刑适用的规定,即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。从司法实践看,在理解和适用刑法典第199条时,常因数额计算存在争议或陷入“唯数额论”的错误认识,而不恰当地对被告人判处了死刑,下面结合本文讨论的两个典型案件,进行详细分析。
(1)对涉案数额的认定存在争议。
在这两个典型案件中,相关涉案数额尤其是非法集资数额的认定都是辩护人与公诉人争辩的焦点。考虑到非法集资数额是定罪和量刑的重要标准,法院在审判此类案件时,不能仅仅要在判决书上列出数额的大小,而应该详细地说明具体数额的计算方法及计算过程。此外,鉴于资产评估在集资诈骗罪认定中的重要作用,法院在审理集资案件时,对涉及资产数额等事实的认定,必须进行专业审计和资产评估。
(2)存在“唯数额论”的倾向。
司法实践中,常存在“唯数额论”的倾向,只要行为人未能挽回的财产损失重大,就视为行为人对国家和人民造成特别严重的损失,而忽视对其他影响量刑之因素的考虑。在吴英案中,一、二审法院以“鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大,给国家和人民利益造成了特别重大损失,犯罪情节特别严重,应依法予以严惩”为由,判处吴英死刑,并没有考虑本案影响量刑的其他因素。但是,最高人民法院在复核死刑时,认识到二审法院没有考虑“吴英归案后如实供述所犯罪行,并主动供述其贿赂多名公务人员的事实”这一情节,认为对其适用死刑属于量刑不当,故而裁定发回二审法院重审。可以说,最高人民法院在复核吴英案时,综合考虑了影响量刑的各种主客观因素,因而纠正了二审法院“唯数额论”的错误认识,作出了正确的裁定。
二、其他因素对死刑适用的影响
(一)被害人过错对死刑适用的影响
本文所指被害人是由于犯罪行为直接侵犯具体权利并由此而直接承受物质损失或精神损害的人或单位,不包括国家。有学者却认为“集资诈骗罪的受害者通常为普通民众,而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者多为专业人士。从被害人的过错程度来考察,票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者的过错程度较高,集资诈骗罪的受害者的过错程度较低。”而《刑法修正案(八)》仍保留集资诈骗罪的死刑,可能也是考虑到这一原因。
笔者并不赞成上述看法,理由如下:第一,被害人是普通公众还是专业金融人士,无法成为区分被害人过错程度高低的标准。第二,即使被害人的社会地位、职业等可以成为判断被害人过错程度的标准,集资诈骗罪的直接被害人已不再仅限于普通公众,而是越来越多地发展为专门从事资金生意的高利贷者,心甘情愿参与被骗的过程中,在一定程度上促使行为人进行集资诈骗的活动。第三,从集资诈骗罪频发的原因看,其中重要的一点就是被害人心存贪念,意图获得暴利,明知对方非法吸收存款而将资金交与对方,因而所谓的被害人在促成非法吸收公众存款等犯罪中所起的作用较大。
不管是吴英案还是曾成杰案,都应认定案件中的被害人存在一定的过错。从案件发生的地域看,这两个案件都发生在非法集资盛行的地区,这些地区的大部分居民都多次参与集资活动,他们之间既有专门从事资金生意的高利贷者或者有余钱的富人,也有为生计所迫的底层百姓。另外,根据媒体报道可以看出,这两个案件中的被害人确实存在一些过错。而在被害人具有过错的情况下,不应对行为人吴英和曾成杰判处死刑。
(二)舆情民意对死刑适用的影响
就死刑裁量而言,司法机关虽不能完全忽视相关的舆情民意,也不能一味相信所谓的舆情民意。在考量民意时,先应对民意的理性程度进行判断,防止出现“多数人的暴政”。就一些恶性暴力犯罪而言,公众往往基于“杀人者偿命”的传统观念,认为实施故意杀人行为的犯罪人都应被判处死刑。但是,对于集资诈骗犯罪来说,公众则常常基于“欠债还钱”的朴素观念,反对对犯罪人判处死刑,它反映出民众对待死刑的慎重态度,在当前全球普遍废止或严格限制死刑的背景下,是一种较为理性的民意。对于理性的民意,法院则应予以考虑,力求判决结果能最大程度的体现民意。
在本文选取的两个典型案件中,吴英案无疑更受公众关注且反映出的民意更为集中。吴英因一、二审被判处死刑而备受公众关注,反对对其适用死刑的声音高涨,并形成一边倒的民意。最高人民法院在复核该案件时,就充分考虑到这种理性的民意,未核准吴英的死刑,不仅使判决结果体现了民意,也实现了法律效果与社会效果的有机统一。
曾成杰案虽然没有获得像吴英案那样高的关注度,但也受到公众不同程度的关注。但是,法院在审判曾成杰案时,并没有充分考虑这种民意,仍执意判处被告人死刑,如此判决既不利于肯定和引导这种理性的民意,也不利于树立司法公信力。
作者：赵秉志 徐文文
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