如何认定非法吸收公众存款罪的“口口相传”

一、案情回放（案例索引：江苏省（2014）新刑二初字第00119号）

【案情】

被告单位新沂市马陵山金土地生态农业有限公司于2008年8月14日登记设立，法定代表人为郝朝柱。2009年6月以来，被告单位新沂市马陵山金土地生态农业有限公司及其法定代表人郝朝柱以公司经营需要资金为由，以支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众吸收存款。被告人郝朝柱作为公司的法定代表人，多次在公司会议上要求职工借款给公司使用，并通过职工向社会不特定公众宣传其公司高息借款。至2012年5月，该公司共向张军、王作荣等63人借款4374.68万余元，2012年6月1日，被告人郝朝柱被北京市公安局西城区分局陶然亭派出所抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。

【审判】

“口口相传”是指通过亲朋好友、公司员工的信任，用明示、暗示的方式要求这些人将筹集资金的信息传播给社会上的不特定人员，从而将原先较为封闭的信息向外传播，使熟悉人和不熟悉的人都作为对象吸收了进来的集资形式。本案中，被告人郝朝柱系被告单位的法定代表人，是被告单位的非法吸收公众存款行为的直接决策者，不仅非法吸收亲戚朋友、单位职工的存款，还通过“口口相传”方式，利用职工向社会不特定公众宣传其公司高息借款并吸收其他不特定公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告单位新沂市马陵山金土地生态农业有限公司违反国家金融管理规定，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。

二、分歧意见

本案的核心争议焦点是，实践中一些企业家如案例中被告单位法定代表人郝朝柱通过“口口相传”的方式进行集资的行为，是否属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第一条第二项中所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等形式向社会公开宣传”中的“等形式”，在实务中存在着意见分歧：

第一种意见认为，《解释》明确规定的是通过媒体、推介会、传单、手机短信等形式向社会公开宣传，未列举的其他形式不宜擅自扩大。被告单位新沂市马陵山金土地生态农业有限公司及其法定代表人郝朝柱仅采用“口口相传”形式进行宣传，没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等形式对外宣传，不应将其认定为有对外宣传，不符合非法吸收公众存款的客观行为要件。

第二种意见认为，“口口相传”是否属于“等形式”中列举未尽之项，要看它与列举之项是否有共同的特征。《解释》中列举的媒体、推介会、传单、手机短信这四种形式都具有向社会公开宣传之意，即具有对外性、公开性、宣传性的特征。而“口口相传”是通过亲朋好友、公司员工的信任，用明示、暗示的方式要求这些人将筹集资金的信息传播给社会上的不特定人员，从而将原先较为封闭的信息向外传播，使熟悉人和不熟悉的人都作为对象吸收了进来，这正符合对外性、公开性、宣传性的特征。因此从文义解释的角度分析，“口口相传”应当在“等形式”包括的范畴之内。另外，《解释》列举了十一种非法吸收公众存款的情形，其中提到的“利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金”的情形。在实践中，民间“会”、“社”多是通过“口口相传”形式来进行集资的。由此可见，“口口相传”形式应包含在“通过媒体、推介会、传单、手机短信等形式向社会公开宣传”的“等形式”中，符合非法吸收公众存款罪的客观行为要件。笔者同意第二种意见。

三、笔者观点：结合企业家集资的主观态度分别分析判断

关于通过“口口相传”的方式进行集资是否属于向社会公开宣传的形式，不能一概而论。目前，企业之间的生意伙伴关系往往是通过各种人情来加以维系的, 通过熟人介绍进行资金融通是民间融资活动的常态, 如果对“口口相传”的信息传递方式采取整体否定的态度, 难免会使企业家人人自危, 担心陷入非法集资的泥潭而束手束脚，而且在实践中, 虽然部分口口相传行为是企业家授意的, 但也有相当数量的口口相传是参与集资的人员基于各种原因自发地向其亲友进行宣传而产生的, 与企业家并无直接的关系。

笔者认为，根据主客观相统一的原则，企业家若在进行融资时不仅自己直接吸收资金，而且委托或者放任助手或其他人去吸收资金，如“吴英一案”中吴英说的“只要有钱借来就是了”，这种情况下的“口口相传”应属于非法吸收公众存款罪的客观要件。另外一种情况，许多集资对象出于高额稳定的利益回报，主动将资金借给企业家集资，此时应该根据集资者的态度来判断，集资者有没有对这些集资对象进行甄别，是否无论从何人、何处吸收的资金都符合集资者的本意，是否多多益善，有没有把这些集资对象限于可控范围之内，是默认、鼓励还是采取措施限制，如果明确的限制集资的对象，限制在亲朋范围之内,则不属于非法吸收公众存款罪的客观要件,不会构成非法吸收公众存款罪。

综上所述，“口口相传”是否属于非法吸收公众存款罪的客观要件，关键在于其是否符合对外性、公开性、宣传性的特征，同时，根据坚持主客观相统一的认定标准对行为人的具体情况进行全面分析。刑法手段是法律框架中最为重要的一环，企业家在融资时应注意此法律风险，以免身陷囹囵。

来源：“专注刑辩”公众号

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