团队计酬的界定，与组织、领导传销活动罪之区分

第二部分第五讲  团队计酬的界定，与组织、领导传销活动罪之区分

团队计酬是销售商品为主，以销售业绩为依据计算和给付上线报酬，是传销活动的特别形态，属于行政法调整范畴，不被认为构成组织、领导传销活动罪。但是，团队计酬又很容易跌入到组织、领导传销活动罪，符合组织、领导传销活动罪构罪要件，被以该罪定性和定罪处罚。司法实务中，这两者也常常让人难以区分，很容易混淆，不知道从哪里着手分辨。笔者在本节，将对团队计酬进行详细表述，以及将其与组织领导传销活动罪之间进行厘清、仔细比对和有效区分。

一、概  念

有关团队计酬的概念，在最高法、最高检和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五点的第一款，已经有非常明确的规定。他是指，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动”。

同时，司法解释在规定团队计酬概念后，紧接着对“团队计酬”的两种归宿类型与形式，作了立法。一种是“单纯销售目的论”传销、另一种是“实质人员数量论”传销。

1.“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”这就是笔者认为的“单纯销售目的论”，也就是一些理论文章上称为的多层次团队计酬[ 参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》2016年第34卷第2期。]。这里的“单纯”，怎样理解呢？没有继续规定。我想应该是，首先目的论，以销售商品为目的；其次以业绩为计酬依据；再次，上下线之间单纯就是计算报酬，而没有返利之说。最后，以产品价格考量符合价值论，并且是长远来看，可以维系，产生利润用于加大研发的投入，符合市场发展运营规律。

2.“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这种就是，笔者认为的“实质人员数量论”，也就是一些理论文章上称为的拉人头传销。

二、特  征

对于团队计酬的特征，根据司法解释规定，笔者认为，有如下几点：1.组织者或领导者通过发展人员，并且也要求被发展人员发展其他人员加入；2.形成上下线关系；3.以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的。注意这里，没有返利之说，只是给付报酬。4.他是一种传销活动，是受《禁止传销条件》调整和约束的范畴。同时，他又是载有团队计酬“单纯销售目的”传销和“实质人员数量论”传销的两种走向之载体，是一种不以犯罪处理和以组织、领导传销活动罪定罪处罚的两衍生物载体，稍左即无罪，稍右即有罪。 

三、不作为犯罪处理和以组织、领导传销活动罪定罪之理解

不作为犯罪处理团队计酬和以组织、领导传销活罪定罪，是“团队计酬”的两种形态，是最终的归宿，也市场运营走向的两种类型。这两种类型，有交叉重叠相同处，也有两者诸多不同之处。

相同处：1.都是通过发展人员，并且要求被发展人员发展其他人员加入；2.都有形成上下线关系，或者说有形成三十人以上且层级达到三级以上；3.都以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。

不同之处是：1.前者以销售商品为目的，后者销售商品为形式；2.前者单纯的以销售业绩为计酬依据，后者实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。即按此规定，销售商品和发展人员数量，两端比较，谁重谁轻、谁长谁轻、谁主谁次，谁实质谁道具问题。

近几年来，一些创新商业平台都具有销售商品、有正规的产品，有销售行为和根据销售业绩计算报酬，从外表上看，根本无法分辨出是“单纯销售目的”类型还是以组织、领导传销活动罪定罪处罚之类型。因此，我们有必要，从细节问题上进行分辨、切入和厘清，从而作为正确的辨别。

四、团队计酬和组织、领导传销活动罪之区分

前有所述，团队计酬两种类型是不作为犯罪处理与以组织、领导传销活动罪定罪两种类型。那么，这两种类型之间，存在什么样区别和如何进行区分呢？笔者认为，有如下几个方面进行辨别。

1. 销售商品、提供服务

是否有销售商品、提供服务，只有销售商品、提供服务的，才能根据司法解释第五点规定，属于“团队计酬”式传销活动。如果，这一点做不到，首先就否定了他是“团队计酬”形式，那么就谈不上团队计酬后面两者“之说”审查了。

如果没有产品销售，完全就是炒作一种概念、项目类型的，不是团队计酬、不是直销，那是肯定的，那么就当然属于组织、领导传销活动罪之传销吗？这也不能一概而论，具体还是要看以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的审查和定性问题。但是，无论怎样，由于他没有产品，往滑入传销活动犯罪范畴之概率会大一些。

那么，有产品销售型团队计酬或称为直销活动，就一定不会涉嫌组织、领导传销活动罪吗？也不一定。也需要审查以销售业绩计酬和同时兼备以发展人员数量作为计酬或返利依据，两者混同问题。

例如：笔者在2012年办理香港“亮碧思”在大陆地区涉嫌组织、领导传销犯罪多案，亮碧思公司是有产品的，也有销售活动，但是销售活动大陆地区混同“以发展人员数量”为主的行销模式，就涉嫌了组织、领导传销活动罪的犯罪活动了。因此，我们辩护实务中，也可以将“是否有产品”，把涉嫌的传销活动划分为有产品销售型和无产品销售型两种分类，从而再更精准、深入的来分析和研究销售模式是否涉嫌组织、领导传销活动罪。

2. 从人员的收入来源上

从发展人员的收入来源上看，多层次团队计酬主要根据从业人员的销售业绩来计算收入，而拉人头传销主要取决于发展人员的下线“人数多少和新成员缴纳的入门费”算收入。这也是两种类型在计酬或返利计算在什么依据之上，本质的区别。例如，云联惠一案，根据报导公开信息，云联惠打造网络购物商场“返利”网站，交9.9元成为会员，交99元成为网店，产品由商家提供。云联惠在会员消费后收16%共享金，按积分逐步向消费者和商家返利。这里云联惠返利之积分，是否和人员的数量增加有密切关联、来源于哪里，是来源于商品销售业绩上，还是取决于发展人员的数量多少和新成员缴纳的会见费上，这是本案公安侦查部门需要查实和最终作定性的关键处所在。

3. 看产品价格与价值是否背离

对于有商品销售、服务提供传销活动的，要看商品的销售价格是否和商品自身价值符合，还是背离。也就是，商品的销售价格是否明显虚高，与自身价值不符，根本不值那个钱。而实务中，这明显虚高、溢出部分，就是作为新加入人员入门费用于计算报酬或返利的重要依据和来源。例如：一套化妆品价值200元，销售价格上是500元，一瓶洋酒原本价值500元却销售1000元。这是明显的价格与原本价值不相当、不匹配。如果，产品货真价实、物美价廉、物有所值，同时有完整的退货保障机制，那么，就需要考察是否属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动。

4. 看虚拟货币包含利益

当前的传销活动，都有借助于内部开发和流通使用之虚拟货币，用于上下级层级和人数之结算。例如：我们办理云数贸“五行币”案，就有内部流通使用之电子币，在公司内部称之为“五行币”。电子币和公司开发网上APP平台，同步使用，在会员之间内部流通。当传销活动的发展人员发展其他人进入到传销组织时，在网上同步生成和结算了给到上级之计酬或返利，网络之先进和虚拟货币的使用，就是如此的便利和快捷。

线上载体同步生成之虚拟货币，看其包含有哪几部分利益，也可以分析出计酬或返利建立在什么依据之上。通常，虚拟货币包含了：发展人员本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用、产品成本费用、产品流通费用。当拉入人本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用占据主要部分时，传销的成分就高；当只是产品的成本费用、产品流通的费用高时，说明是以销售产品业绩为主要计酬方式，直销的成分就高。

5. 从组织存在和长远维系条件看

多层次团队计酬或直销活动的公司，其生存和发展取决于产品销售之业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员，以一定倍率不断加入。前者，可以长远维系，永久生存下去，运用直销的优势、省出之门店费用、仓储、物流费用，用于开发新的产品，符合市场经济发展规律；后者长远不能维系，当没有新会员加入，资金池断裂时，终于一天会破产或倒闭，演变成一场集资诈骗型扰乱经济社会秩序的犯罪活动。

总之，近年业，一些组织、领导传销活动罪的行为方式和方法，有同团队计酬单纯销售目的、直销行为走向趋同之势，如果我们不加以仔细分辨、厘清边界，很难找出两者之区别在哪里。当我们注意把握看涉案的传销组织模式是否有产品，产品的价格是否与产品自身价值相当、还是虚高，计酬依据建立在产品销售数量之上还是建立在拉人头数量上，看内部的结算内容包含哪几部分利益，这几个方面仔细分辨，即可以有效的厘清出什么是不作为犯罪处理之团队计酬传销，什么是应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚之“实质人员数量说”团队计酬之传销犯罪。

以上为【华夏公司辩护联盟】第42期讲座文字版，由联盟秘书处整理推送。

主讲老师：张元龙，法学博士研究生，北京德恒（广州）律师事务所律师，华夏公司辩护联盟会长，[华辩网]创始人，原广东省首家刑事专业所[登润-始于2010年]经营八年主任。云数贸“五行币”全国涉组织、领导传销活动罪案及第二季案（后续抓获犯罪嫌疑人）主要辩护人（云数贸“五行币”案，在2015-2016-2017多次被公安部列为全国十大经济犯罪传销大案之首）；2017年，可能东莞有史以来最大组织、领导传销活动罪（某某公司产品涉案，逮捕37人）担任欧某某辩护人（有产品销售型“团队计酬”辩护之典型案例）；2012年，香港亮碧思在大陆地区涉组织、领导传销活动罪案（该案被法制日报评为年度十大经济犯罪案件）多地区主要被告人辩护人。（香港亮碧思案一定程度上，对于2013年11月14日《最高法、最高检和公安部关于办理组织领导传销活动适用法律若干问题意见》司法解释的出台和颁布实施，起到了推动意义）。