选粹 | 阿尔瓦罗·努涅斯·巴奎罗 著、李赛珍 译：法律科学的五种模式

作 者：阿尔瓦罗·努涅斯·巴奎罗（Álvaro Núñez Vaquero），智利奥斯特拉尔大学（Austral University），法哲学教授。

译  者：李赛珍，对外经济贸易大学法学院法律（法学）硕士研究生。

校  者：杨贝，对外经济贸易大学法学院副教授。

导读

本文追求的目标有以下三个。第一，分析一些传统的“法律科学”（legal science）概念，并提出“广义的法律科学”（legal science ampio sensu），“狭义的法律科学”（legal science stricto sensu）和“法教义学”（legal dogmatics）的概念。第二，展现五种“广义的法律科学”模型的重建，罗列可供法律学者使用的不同的方法选项。第三，笔者认为在选择法律方法时（出于概念上的原因）有必要争论其道德理由。最后，提出一些支持广义法律科学的五种方法论选项的论据。

全文约23458个字，阅读需要40分钟

一、关于法律科学的概念

关于法律研究方法的讨论是法律理论辩论中最常见的讨论之一，至少在民法法系中是这样。事实上，这把钥匙可以解读许多二十世纪法律理论最为重要的贡献。这里仅举几个著名的例子：凯尔森认为，他的纯粹理论的目的是提供一种“将（法律科学）提升为真正的科学，即人文科学”的方法；罗斯声称，“（关于法与正义的）主要思想是在法律领域将经验原则用于它们的最终结论”；哈特认为，《法律的概念》“关注的是对法律思想总体框架的澄清”；阿尔罗若（Alchourrón）和布列金（Bulygin）的规范体系的概念似乎是实证法学者工作的理想形式。

但是，我们的“法律科学”指什么并不清楚。尽管这一讨论持续了几个世纪，或许也正是因为这样，事实上我们并未拥有意义明确的或者甚至是共用的术语。在这个意义上，一个试验特别能说明这个问题：在图书馆搜索引擎中搜索“法律科学”或“法教义学”，你会发现系统返回了不计其数的搜索结果。

这个主题不只引出了浩如烟海的文献，最重要的问题在于这些文献的异质性。在“法律科学”“法教义学”或“法律方法”等标签下，我们可以找到往往互不相关的研究和专著：其中，一些研究考虑各种方法论指向的含义和范围，或是方法论的概念，其他研究则致力于阐明何者为（内在观点的）法、解释或司法平衡的效力的法律视角。

尽管这些研究具有异质性，为了提出最低限度的次序，我们还是可以将文献归为不同的类型：

（i）由对不同法律理论运动进行历史重构的作品构成，这些运动试图回答诸如“什么是法律”和“法律学者应该做什么”之类的问题；

（ii）检视一些学者所持的关于法律科学是什么或应该是什么的理论的研究，根据作者的偏好，这些学者通常是凯尔森、哈特、罗斯，以及其他一些学者； 

（iii）除了在历史上的学派和学者之间进行分类之外，许多研究为法学研究提出了不同的方法论模型；

（iv）一些研究涉及法律陈述为真的条件或假定由法律学者从事的一些活动；

（v）最后一类作品涉及更具体的问题，例如法学研究在何种意义上是教义性的、规范性的、技术性的，或者甚至是一门科学学科等等。

因此，讨论法律科学的问题的第一要务是定义，即明确我们在谈论“法律科学”及类似术语时的含义。为此，我们必须消除一些初始的误解和含糊之处。

由此产生的第一个问题是我们有一些不同的表达可以用来指代同一个对象，却不清楚它们到底是否被用作同义词，如：“法学”“法律科学”“法教义学”“法律知识”“法律教义”“法学”（“法学流派”）“教义载体”和“法律方法”（“法律方法论”）。我将只使用前两种表述——“法律科学”和“法教义学”，并在本节末尾予以强调。这一点上，我会首先分析“法律科学”一词，并澄清一些常见的误解。

众所周知，在尼诺（Nino）发表了作品之后，“法律科学”是一个可被赋予部分不同含义的模棱两可（含糊不清）的表述，其中许多含义严重含糊，接下来让我们检视这些模糊性的来源。

（一）“法律科学”的模糊性

1）“法律科学”一词受到一种典型的过程/结果模糊性的影响。事实上，这个术语的确既可以用来指研究法律的人所进行的一系列活动，也可以指这些活动的结果。本文中，我用“法律科学”来指代由法律学者从事的（或应该由其开展的）活动以及主导（或应该主导）这些活动的方法论假设。

2)每当有人使用“法律科学”来指代在某种意义上将法律作为研究对象的一系列学科时，就会出现第二种歧义。除此之外，一些学者用这一标签的复数形式来指代所有与法律有关的学科：法律科学、法律理论、法学、法教义学、法社会学、法人类学、比较法、法律史等。

除了特别广泛地使用“法律科学”之外，文献中经常出现另外两种类似的错误。第一种错误出现在“法律科学”用于指代实证法（即特定法律体系）研究以及考察所有（或一组）法律命令的结构、框架或基础的研究时。当然，有充分的理由相信民法、刑法和宪法学者与法律理论家所做的事情相比只有概括程度的差异。然而，为了概念清晰，有必要保持两类研究之间的区别。

第二种含糊不清的错误出现的原因是，在这一语境下，“法律科学”一词至少有两种使用方式：第一，指的是研究法律内容的学科；第二，指一种或一些称得上“科学的”研究法律内容的可能方法。正如我在下文指出的那样，我一方面使用“广义的法律科学”来指确定法律内容的所有方法，另一方面用“狭义的法律科学”指一些人建议的方法，他们认为法律学者应该只描述法律内容（无论这些活动是否可以被认定为科学）。

3）第三种含糊不清的原因是我们分析表达中的“科学”一词意义不明。只要想想一场持续已久，且从某种意义上说仍在继续的辩论——一个学科必须满足什么条件才能被认为是科学，就足以意识到这一问题的存在。

正如尼诺所强调的，“科学”一词也具有显著的实证价值。这种实证价值不会在狭义上产生歧义，但那些将某种活动认定为科学的人倾向于将焦点转移到情感层面。在尼诺看来，大多数定义科学概念的尝试都会产生有说服力的定义，即聚集该词的情感内容、暗中修改其认知内容的定义。

此外，“科学”一词的含义模棱两可、含糊不清。这是因为尽管我们选择了“科学”一词的某种可能的含义，常常存在一些情形，在这些情形下，某一特定学科是否满足被认定为科学的要求仍然存疑。

4）第四种含糊不清是因为另一个存疑的术语：“法律”。实际上，在过去的半个世纪中，法律的概念是许多理论辩论的核心。如果我们的“法律科学”含义的确定取决于法律的概念的确定，那么误解的风险似乎会以指数倍数增加。

（二）朝向“法律科学”概念

要确定可澄清这一表述所具含义的定义，有很多策略可以使用。其中最重要的，也是最常采用的策略是对“法律科学”的概念分析，即澄清特定群体的言说者在使用这一表述时的意思和假设。当然，这种策略不仅仅是一个集合各种意义的方法，更是一种确定更为简单，更具解释性的“法律科学”概念的方法。

然而，这些“法律科学”的定义是有问题的，因为它们预设——或者更确切地说基于——特定的法律的概念。当然，“法律科学”的定义中预先假定法律的概念并不令人反感。现在，令人反感的是令“法律科学”的概念取决于特定的法律的概念，并从此分析中得出实在法学者做什么或应该做什么。例如：

法教义学通常被定义为对法律规则（规范）的内容及其系统秩序的研究，至少在北欧传统中是这样。这些研究的常用术语是“解释”和“系统化”。

我们用法律科学来指试图描述法律-实证标准的知识，这些知识传统上被称为法教义学或法理学。

问题的根源是误解了概念在我们的知识——此处是我们关于“法律”的概念——中所起的作用。当然，对法律概念和任何其他概念的分析是法律理论中的有效工具。现在，危险的是认为对法律的概念或以之为依据的“法律科学”定义的分析将告诉我们法律学者在做什么，甚至是应该做什么。

在这一领域，过于相信概念分析的优点导致我们忽略了两个问题。首先，如果我们意在描述法律学者所做的事情（即根据法律的概念来定义“法律科学”），我们将曲解他们的工作，因为并非所有法律学者都使用或假定相同的法律概念，学者们也不会在其所有活动中始终如地使用同一个法律概念。其次，如果我们的目标是为法律学者应该做什么进行指导，那么就有必要提供规范论据而不只是定义。

因此，为了确定我们的研究对象，我们需要不偏离“法律科学”通常含义的定义，但与此同时，这个定义还不能预判法律学者所做之事和应做之事。至少就目前而言，我们所拥有的“法律科学”的最佳定义即指研究所使用（或可以使用或应被使用的方法）和/或实证法（刑法、民法、宪法等）学者的活动。

但是，我们没有区分法律科学与所有有关实证法的活动，因此有必要在我们的定义中进一步引入两个界限。第一个界限使法律科学与其他也将法律作为研究对象的学科区别开来：法社会学、法人类学、法律史、立法科学。虽然这些学科也分析实证法，但这两者在方法论和研究目标方面都存在差异。且不提方法论的问题，社会学或人类学这样的学科追求的目标不同于民法、刑法或行政法学者，他们的目标是确定法律的内容，即确定法律制度中某种行为的法律属性。

第二个界限用来区分法律科学与法律实践者（法官、大律师、律师等）所开展的活动，同时消除关于“法律科学”一词使用的最后一种含糊不清的问题。有时，诸如“法律方法”或“法律方法论”等术语被用作“法律科学”的同义词。（这种理解的）问题在于，“法律方法”的通常用法并不仅指实证法学者使用的方法论准则，还指法律实践者遵循的那些方法准则。这种模糊性尤为危险，因为它导致的结论是实证法学者遵循或应遵循其他法律实践者使用的方法论。当然，实证法学者有可能正在使用或应该使用与法律实践者相同的方法，但这需要经验证明或实践论证。

这种情况下，可以将“广义的法律科学”定义为：参与确定法律内容的人（从这一点来说即“法律学者”）所进行的活动和/或使用（或可以使用或应该使用）的方法，并且任何法律制度都不承认其法律价值。即，那些依据法律制度来确定某行为的法律属性的人所用的方法和/或活动，以及那些法律体系认为无法律强制性的活动。

针对“广义的法律科学”的这一定义可能有两种批判。首先，这个定义没有包含太多有用的信息，也没有告诉我们法律学者所进行的活动或所采用的方法。第二种批评可能是这个定义实在含糊不清，因为法律科学的规范理论提供了截然不同的方法来解决确定法律内容的问题。

本文可以同时回应这两个批判：“广义的法律科学”这一定义的主要优点在于它没有暗中考虑法律学者做什么或应该做什么的同时，具备一些通常属于法律科学——专业法律研究人员（民法、刑法和行政法学者，等等）的活动——的特性。

此外，“广义的法律科学”这一定义足以区分两对事物。一方面它区分了关注法律制度特定部分的学者的活动与其他以法律为研究对象的学者的活动；另一方面，它区分了这些学者的活动与法官和律师这类法律实践者的活动。因而，在将法律学者实为之事、可为之事、应为之事的问题留待讨论的情况下，我们有可能识别研究对象。

为了介绍一个关于法律学者应为之事的不同学说（广义的法律科学的概念下）的分类标准，我还要引入“广义的法律科学”以外的两个定义：“狭义的法律科学”和“法教义学”。“狭义的法律科学”用来指那些认为法律学者应该仅仅致力于描述实在法内容的人所推荐的方法；“法教义学”用来指那些认为法律学者不应仅限于描述，或者根本不应该描述法律内容，而应为法官提出解决疑难案件的方案的人建议的方法。

二、广义的法律科学的模式

一旦我们拥有充分的概念框架，我们就可以分析一些确定法律内容的方法。我将介绍五种广义的法律科学模型的主要特征：规范主义模式、现实主义模式、论证主义模式、技术主义模式和批判主义模式。然而，在分析各个广义的法律科学模式之前，有必要简要地交待一个预先考虑。

这一考虑必须涉及这些模式的一个特征，即尽管它们因采用不同的学说阐释法律学者应为之事而被模式化，但它们使广义法律科学的不同学说变得有条理，因而具有启发性价值。此外，这些模式可用于分析法律学者真正开展的活动。由于它们是理想类型的重建，所以在这个意义上，并非所有法律科学的规范学说或所有法学学者的工作都契合任何这些模式。

（一）规范主义法律科学（Normativist Legal Science）

规范主义模式是法律科学理论中最经典的模式。根据凯尔森（Kelsen）、博比奥（Bobbio）、史卡佩利（Scarpelli）、乔里（Jori）、布列金（Bulygin）或维能戈（Vernengo）等学者的观点，法律学者应致力于描述属于法律体系的一套规则并进一步对其系统化。在这种情况下，法律科学可以被描述为一门规范性学科，其研究对象由规则构成。尽管这个模式的拥护者认为，将“科学的”这一形容词用于这一模式可能有争议，但它也是一项可以称为客观的活动。这意味着规范性陈述（关于法律内容的陈述，即依据法律描述行为条件）的生效条件是客观的，这些生效条件通过应用一套明确的规则形成，而这套规则的适用条件是有序且明确的。

对于描述规则是什么意思这个问题，其答案并不明显，更不用说如何确定法律科学必须描述的法律规则集这个问题，尽管如此，大多数法律科学的规范主义模式的维护者通过“规则描述”理解规范语句，即描述由一组先前确定的权威指令所表达的含义。

我们可以通过三个步骤总结描述法律规则的活动：

1）识别用以确立（属于）法律体系中其余规则的有效性条件的规范（或表达此类规范的陈述）；

2）识别和解释用于表达建议归属于法律体系的规范的权威指令；

3）测试这些权威指令所表达的规范的有效性，即它们是否满足法律体系的归属标准。

法律解释在法律科学的规范主义模式中起着关键作用，因为任何关于有效法律（主张某一规则归属于某一法律体系）的权威性指令都由两个陈述组成：一个是关于由法律安排（权威指令）所表达的规范的解释性陈述，另一个则关于这一规范的有效性。

应该指出的是，解释不仅对于描述权威指令所表达的规范是必要的，为了确定规范是否有效，我们还必须解释表达该法律体系归属标准的指令。如果考虑到在大多数法律体系中，归属标准都是在宪法文本中提出的，而且它们通常以含糊不清的术语写成，那么解释就变得至关重要。

那么，在规范主义模型的拥护者看来，解释活动包括什么？这些学者中的大多数都认为“解释”是将一套传统的语言规则应用于源自权威的陈述，即把立法者表达的陈述（象征语句）归入立法者作为语言使用的特例加以遵循的语言规则或语言惯例（类型语句）。虽然存在疑难案例（主要是由于自然语言固有的模糊性），并且解释者有时必须判断某一陈述的含义，但在大多数情况下，立法者的语言通常是明确的。简而言之，解释即为描述权威指令的含义。

当然，法律科学的规范主义模式中，不同支持者支持不同的解释命题，并且他们在对何种解释标准（文义的、体系的、目的的等等）应更具优先性这个问题上存在分歧。然而，这些学者似乎都同意某种适度的描述主义，这不仅是因为如果陈述与其所表达的规范之间通常没有单一的对应关系，那么法律就无法履行其基本功能（指导行为），而且最重要的是因为规则“描述”不能称之为客观（其客观性甚至不如科学活动）。

规范主义法律科学的拥护者认为，描述规则并不是法律学者必须进行的唯一活动。第一阶段之后是第二阶段的系统化。

然而，“系统化”至少可以理解为三种不同类型的活动：

1）“系统化”一词意味着解释法律体系的所有逻辑后果，并用更缺乏规范性的语句重新阐述体系的规范基础。即，首先，系统化意味着从且仅从法律体系的原始陈述和其承认的转换规则集当中推出规范体系的所有逻辑后果；其次，用更少的规范性陈述表达同一套规则。

2）“系统化”一词也可以指对归属于特定法律体系的规范的有组织的阐述，根据内容对它们进行分类，构建可以理解它们并更易于使用的概念范畴。亦即，发展可以有序地组织、呈现和引用一套规范的法律制度（合同、侵权、集体诉讼等）。

3）“系统化”这个术语意指最终找到解决法律体系逻辑缺陷的方案：消除矛盾、填补漏洞。然而，法律科学是否必须解决这些问题？或者相反，鉴于消除矛盾和填补漏洞意味着改变法学的研究对象，法律科学是否应只限于确定这些缺陷的存在？这些问题有待商榷。然而，我们似乎可以合理地认为，如果这些活动在于适用属于法律体系的明确规则，并且它们的适用条件也很清楚，那么这些活动就必须由法律学者从事。

（二）现实主义法律科学（Realistic Legal Science）

法律科学的现实主义模式在其不同的版本中都具有鲜明的批判性。为了正确理解现实主义法律科学模型的范围和含义，我们必须从霍姆斯（Holmes）、罗斯（Ross）或瓜斯蒂尼（Guastini）等学者提出的批评——尤其是针对法律科学的规范主义模式的批判开始。虽然不同形态的现实主义所批判的对象因学者而异，但在各种现实主义中，有两种常见的易于辨认的批判：一种具有本体论的性质，另一种具有方法论的性质。

本体论的批判源于大多数现实主义法律科学的拥护者所赞同的激进的经验主义认识论（还原论）。根据这第一个批评，如果只有可感知的现实中的实体存在，那么规范主义法律科学将毫无意义：世界上没有像作为规范主义描述对象的规则这样的东西。因此，如果法律科学想要成为一门科学学科，那么它的陈述必须与现实世界的实体有关。这样一来，如果我们想将法律科学转变为一门真正科学的学科，它的研究对象绝不能只是司法判决（在最宽泛的意义上）和法律实践者的责任感。

方法论的批判以关于法律的不确定性命题为基础。“法律的不确定性命题”是指，在依据法律体系裁断同一争议时，很可能得出一些互不相容却都正当的方案。亦即至少在某些案件中，这些法律理由使我们可以互不相容的方式从法律上评定同一个行为。现在，如果在特定案件中，规范性陈述可以证成不止一种解决方案，那么导致法官选择一种可能的法律解决方案的原因或理由就不在法律，而在于其他因素：政治的、心理的、经济的等等。

法律不确定性的来源多种多样：模糊性、可废止性、体系的逻辑缺陷等。然而，现实主义者传统上强调立法者的指令（和司法判例）的模糊性是法律不确定性的来源。这里模糊性是指根据法律共同体可用的不同解释准则解释同一权威指令的可能性，以及恒定的判断哪些解释标准可以适用或哪些规范来自权威指令的元法律标准的缺失。换句话说：有可能基于不同的解释方法，从同一权威指令中得出不同的规范，这些规范同等正当，而法律体系并不指明我们必须使用哪一种规范。

关于不确定性的这一命题导致对法律科学的规范主义模式的严厉批判：即使规范主义者主张他们描述了法律的内容，而他们实际所做的（或假设的）却是价值假设，这使他们的规范性陈述不能被称为描述性陈述。因此，不能称规范主义法律科学为描述性或客观活动，因为它的规范性陈述是由那些陈述它们的人的（广义的）法律-伦理偏好调和而成。

民法法系最为知名的现实主义法律科学的模式当然是阿尔夫·罗斯（Alf Ross）的。他认为法律科学的主张（propositions）应该是关于法官如何裁断未来争议的预测。众所周知，罗斯综合了两种类型的现实主义——（霍姆斯的）行为现实主义和（奥利维克罗纳的， Olivercrona）心理现实主义，认为现行法律是法官认为具有约束力（有效）并且（当规范的逻辑前项描述了某个诉讼时）愿意适用的一套规范。

罗斯的模式当然不是现实主义法律科学的唯一模式，也可能不是最令人满意的一个。现实主义模式的法律科学的捍卫者提出了不同的预测方法，最引人注意的是它们之间的异质性：我指的是从美国现实主义者对司法判决理由的研究，到最近的斯佩思（Spaeth）和西格尔（Segal）、理查德·波斯纳（Richard Posner）或新法律现实主义的研究，再到乔瓦尼·塔雷洛（Giovanni Tarello）的法律社会学的著作。

如果法律不确定性的观点是正确的——规范性陈述不能确定法官如何裁断特定争议 ，那么现实主义法律科学学者似乎倾向于某种跨学科研究或与法律政治思想史学家、经济学家、社会学家和心理学家协作。这是因为如果司法过程的解决方案由政治或经济因素决定，而法律科学的作用正好是预测法官如何裁断未来争议，那么有必要确定这些因素如何影响或决定司法判决。

（三）论证主义法教义学

法律科学理论史中的很大部分都是关于法律科学之科学性的争论。然而，近几十年来，这场辩论已经被另一种科学且规范的理论所取代。简而言之：一些学者比如阿尔尼奥（Aarnio）、阿列克西（Alexy）、阿蒂恩萨（Atienza）、尼诺（Nino）、佩岑尼克（Peczenik）或扎戈博斯基（Zagrebelsky）认为，法律学者不应仅描述实然法的内容，他们还必须提出解决疑难案件的方法，至少法律显然没有为这些疑难案件提供唯一正解。

对于狭义的法律科学（规范主义和现实主义）的模型，法教义学的论证主义模式的拥护者提出了一个激进的批评：狭义的法律科学要么不是纯粹的描述（因此是主观的），要么被认定与实践完全无关。在论证主义模式的拥护者看来，法律学者传统上履行一种重要的社会功能，这种功能既非武断，也非不理性，也不是纯粹地描述性的，并且不能用狭义的法律科学模式来解释。用尼诺的话来说，“发现自己处于一种有些荒谬的状态，不得不争论一件显而易见的事情：法学家的法律活动实现的不是（狭义的法律科学）的那些模式所承认的那些功能，而是其他功能。”

论证主义模式的拥护者认为正是在法律学者不再纠结于描述性时，他们的工作才变得有趣并重要，即使这样不可能找到唯一正解。当然，这并不意味着法律学者应根据自己的偏好或道德品位为问题案件提出解决方案，相反，他们的活动应该受两个因素的规则：第一，法律和/或道德上的价值和原则，这些价值和原则是法律体系的假设前提和/或指导被称为“法律”的社会实践；第二，法律学者必须通过提供支持性论证来证明他们提出的每一个疑难案件解决方案的合理性，也就是说，法律学者必须提供理由来支持他们针对疑难案件的解决方案。

正如这些学者中的大多数人所说的那样，就法律推理依据原则和价值证成其命题而言，它一类（特殊的）实践推理。即尽管论证主义模式的拥护者之间，以及法律推理与道德推理之间存在差异，这些差异在确定某个命题是否合理时并不重要。

在论证主义模式的拥护者之间，可以区分出法律推理的三个维度。综合起来：第一个进路涉及论证的逻辑有效性，第二个涉及其说服能力，而第三个具体涉及论据的实质（或本质）或然性。法律推理的这一实质维度明确的是，有可能事先确定命题必须满足哪些条件才能最终被视为法律上可能的最佳答案。也就是说，确定法律问题的最佳答案不可以简化为一套规则的应用。确定最优解是一种由理性（和客观性）模式引导的活动，这种理性不同于支配我们理论或认知活动的理性，是实践智慧或实践理性。

论证主义方法提出了一个法律学者的模式，他们以与道德哲学家为道德或伦理-政治问题提出答案的方式类似的方式为法律分歧提供解决方案：根据规则、原则和价值来证成他们的决定。这种实践理性是论证模式的基础（道义论道德的特征），反映在道德哲学理论化的不同工具中：反思平衡、融贯主义、对一套规范的最佳整体解释、在理性的理想听众前讨论等等。然而，由于它通过罗伯特·阿列克西的著作为人所知，所以在论证主义模式的拥护者中最常见的工具是原则的平衡：一种应用原则并解决其冲突的方法。

然而，法律推理是实践推理的特殊情形这一事实并不意味着法律推理会因道德推理而崩溃。相反，关于最佳法律解决方案的讨论产生的虽不是道德上最好的效果，却可以产生道德上次好的效果：一个道德上得到证成的结果不会是伦理角度的最佳结果。这是因为除了道德原则和价值之外，法律推理还将受到特定法律原则和价值的约束，如法律确定性、与制度史的一致性等。

（四）现实-技术法教义学（Realistic-technological Legal dogmatic）

在关于法律现实主义特别是美国的法律现实主义的文献中，经常可以找到一个专门讨论与法律现实主义相关的学者的法教义学模式的部分，这些学者包括威廉·道格拉斯（William Douglas），卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）和费利克斯·科恩（Felix Cohen）等。这是一种比明确地理论化更具实践性的方法，它不用于预测现行法律，而用于为疑难案件提出解决方案（建设性方法）。

本文中，我根据一些学者的论点重构了这一法教义学模式，这些学者包括前述学者，其他美国现实主义者和其他地方的现实主义者[迈克尔·特罗珀（Michael Troper），威廉·隆德斯泰德（Vilhelm Lundstedt）或乔凡尼·塔雷罗（Giovanni Tarello）]，同时也包括鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）、理查德·波斯纳[1] （Richard Posner）、布赖恩·莱特（Brian Leiter）或汉斯·阿尔伯特（Hans Albert）这样的现实主义的先驱和继承人。

为了理解这种技术模式的法教义学所涉及的内容，有必要在开始指出它与现实主义模式的法律科学重叠的地方——法律的不确定性。即可通过一些皆为合理却互不相容的方式用权威指令评定来相同的行为，这使得人们在解决争议时有必要诉诸法外因素。

然而，技术模式的拥护者进一步发展了法律不确定性的命题。他们认为，作为论证主义教义学的基础——实践理性的道义论模式提供了基于同一套规则以及道德和法律原则的工具，使我们能够证成互不相容的决定。也就是说，不只法律是不确定的，或者法律学者用来解释法律的工具会产生不确定性；而且这个模式的拥护者还提出了一个关于实践推理的怀疑论点，在概念上独立于任何关于法律体系如何的理论。

问题不仅在于没有客观正确的价值（外部怀疑论），还在于即使我们能够就哪些价值是正确的达成一致，基于规则、原则和价值的道义论道德商谈也可以证成互不相容的法律决定：[71]哪一项行动将进一步适用道德原则，取决于法律学者分别赋予它们多少份量或价值（内部怀疑主义）。诸如反思均衡、交流对话或原则平衡之类的工具并不能将不确定性减少到可以合理地解决规则、原则和道德标准之间的冲突的程度。相反，这些工具只为基于直觉或简单偏见的决定给出理性的外观，履行纯粹的意识形态功能。换句话说，如果无法确定正确行为的充分条件，那么不出意料的话，当法律学者提出针对疑难案件的答案时，他们将依赖纯粹的直觉因素。

这并不意味着技术模式的拥护者对实践推理问题持强烈怀疑态度，或者至少不意味着在 “怀疑主义”所有可能的意义上持怀疑态度。虽然这些学者中的大多数都是非客观主义者（他们否认存在道德正当性的终极标准），当这些学者写出法教义学的著作，为疑难案件提出解决方案时，他们提出了看似理性的实践论证，但是是在“理性”一词的不同意义上（关于试图根据规范、道德和/或法律价值和原则来证成实践决定的实践理性的模式）。

这些学者经常提到道德问题中一个模糊的特殊主义观念，即在特定案件中被视为道德理由的因素在另一个相似案件中毫无关系。然而，如果我们重构作为他们著作之基础的的实践理性模式，就像结果主义伦理一样，那么这些学者的论点会更为合理。换言之，就是认为道德上评定行动的唯一标准是它是否适合或有助于实现最佳的可能事态的伦理学，其中最为人所知的是功利主义。由此，从道德上评定行为的陈述因间接处理事实和因果关系而获得真值。

这并不意味着法律学者应该在法律或立法者的意图中寻找立法目的，也不意味着可以通过某种社会学、心理学或经济学调查发现最佳状态。相反，法教义学的技术模式要求法律学者明确选择一种最佳状态，并提供证据证明特定的法律解决方案适于获得这一状态。

当然，在技术模式的拥护者看来，就我们没有客观标准确定何为最佳状态而言，我们仍有巨大的自由裁量范围。然而，这种实践推理至少有三个优点：第一，它将我们关于世界的最佳知识（科学知识）置于实践推理的核心；其次，实践商谈更为可控，因为从道德上评定行为的陈述可以获得真值；最后，实践理性的概念以这种方式暗示行动方案的选择将更加合理，因为该选择以客观标准为依据。

除了为疑难案件提出解决方案，技术式教义学还特别关注法律概念的再处理。具体来说，技术模式的拥护者建议首先将所有法律概念简化为所提及的一组经验事实，将任一涉及不存在的实体或不可能确认的事实的概念排除在法律语言之外；其次，将传统的法律概念分解为较小范围的不同概念，这些概念指向以更为细致的方式描述的案件类型（精致案件）；最后，根据社会现实中可能发生的变化来更新这些概念。

（五）批判式法教义学

最新的模式是法律批判理论所特有的模式。如果用一条标语来概括由批判法律研究、阿根廷式批判理论或Uso alternativo del diritto-it等运动所捍卫的批判模式的法教义学，那么它将是：法律是以其他方式延续的政治，因此法律学者是政治的代理人，他们必须意识到他们扮演的这一重要角色，并应据此行动。

法教义学的批判学说在其常见表述中会出现一些法律不确定性命题的变体。然而，这种观点在许多法律学者，如克里茨（Crits）和其他法律理论的学者中很常见。法教义学批判理论——至少是其最为人熟知的版本——的特点是不确定性的（主要）来源：根本矛盾命题。

根据这一命题，我们的法律体系中的法律由一种意识形态支持：政治自由主义。然而正如评论家所宣称的那样，自由主义有时呈现出两种相互矛盾的“精神”：个人主义和利他主义，即不相容的伦理-政治价值，每当出现疑难案件，它们会防止它的拥护者做出具有伦理-政治性质或法律性质的理性回应。然而，这种矛盾不容我们做出正当的决定，也不能避免法律学者和法律实践者对多数争议的解决有利于自由主义的个人主义方面。

根本矛盾命题不仅反映在内容领域，它还在法律建构方式的语境中有所表述。具体来说，就仅以规则为依据的结构化的法律具有确定性的外表，鼓励法律实践者以这些规则为唯一限制来追求其目标，因此强化自由主义的个人主义方面而言，规则和原则之间的差异也会显示出这样的根本矛盾。法学教育方案进一步强化了法律仅以规则为依据的形象，这些方案复制了特定的形式（forma mentis），是一种构想法律研究和应用的方式，使法学家的活动呈现为政治中立。

那么，如果不可能得到客观的法律知识（甚至在元法理学层面），且所有与法律有关的想法都从政治角度表达，那么在批评者看来，了解这些情况并制造“有意而为的法教义学”更好。根据他们的分类和解释，所有这些是因为法学家既愿意改变法律适用的方式（在某种意义上改变法律本身），也愿意改变社会本身，这也是批判模式的法教义学的最终目标。我们可以分两个阶段阐述这种教义学：第一个关键性阶段和第二个建设性阶段。

关键性阶段是系统地报告由法律学者和法律实践者在法律的描述和应用中发现的政治性妥协。具体而言，这一阶段中批评者感兴趣的是谴责看起来客观的解释和必然的决定纯粹是偶然性的，它们依赖法律实践者的偏好和意识形态。一旦注意到这些解决方案的偶然性，甚至有可能简单案件，讨论潜在的伦理政治选择，并就个人主义和利他主义之间的冲突提出新的解决方案。

法教义学批判模式的构建阶段被投射到致力于服务特定正义理想的法学家（知识分子）的形象上。第二阶段涉及为社会变革构建有用的知识以及使我们更接近正义的理想状态的概念分类。若如这些学者所说，法律是不确定的，那么尽管大多数批评运动仍然属于激进且解放的左翼政治派别，每个法律学者都可以自主选择应追求的且指导其活动的正义理想。为此，法律学者有必要将法律视为更大的社会体系的一部分，从而产生以不同的学科和法律方法为依据的新知识。

三、如何运用方法

稍微修改一下费利克斯·科恩的原文后可以说，法律科学的理论领域（法律科学的元话语或研究）有三个重要议题：法律学者做什么，他们应该做什么以及他们能做些什么。

尽管上一节重构的五种法律科学模式提出了不同的法律科学规范模式，它较为充分地——但不是穷尽性地——回答了最后一个问题。现在有必要讨论前两个问题：法律学者做什么（本章第一部分）以及他们应该做什么（本章第二部分）。接下来的内容只是对这两个问题的初步探索，因为若想为这两个问题提供令人满意的答案，需要专门写论文来分析。

（一）法律学者做什么

涉及何种法律科学模式具有更大威望这一经验性问题时，有必要区分两个不同的议题：第一，从规范的角度来看，哪种模式在法学理论家中获得更多支持？第二，在法律学者的实践中，何种广义的法律科学模式被更为广泛地接受？

正如之前所说，虽然关于法律学者应该做什么的学说有多个，但大多数法学理论家——至少在西方法律文化中——所认同的是论证主义模式的某些变体以及规范主义模式的某些变体。虽然现实模式、批判模式和技术模式可能也有一些支持者，但在支持法律科学规范理论的人中，它们得到的支持较少。

与之非常相似的是对法律学者在他们的研究中使用哪种方法这个问题的回答：尽管有一些学者采用现实模式和批判方法的一些变体，更多学者按照以下顺序使用模式：首先是规范主义的，然后是论证主义的。但这并不意味着只有少量学者支持和使用其他模式，只不过他们不是多数而已。

（二）法律学者应该做什么

法律学者应该做什么这个问题也有两种不同的解读：

首先，它可以被理解为——也经常被理解为——技术问题；但它也被解读为伦理-政治或道德意义上的规范性问题。

1. 技术问题

从第一个视角看，法律学者应该做什么这个问题的两种更为深入的解读方式将其分为两个不同的问题，这两种解读已经为这个问题提供了部分答案，但是，鉴于这个问题的重要性，有必要强调这些论据。

1）对法律学者应该做什么这个问题的构想取决于何为最好的法律概念的问题。法律学者应该采用哪种方法是回答何为最好的法律概念，法律“实际”是什么（这些问题）后的必然结果。

然而，正如我们所看到的，关注这些术语中的问题不是个好主意。首先是因为我们拥有不同的存在竞争的法律的概念，我们可以用它们建立不同的研究法律内容的方法。如果在诸多因素中，概念的充分性取决于其在给定理论中的一致性，并因此取决于假装由其实现的研究目标，那么法律的概念无法确定法律学者应该使用哪种方法。将法律概念的问题置于法律学者应该做什么的规范性问题之前就像将马车置于马前般本末倒置。

其次是因为法哲学辩论中似乎最有希望成为法律的概念（法律学者应该用以确定其研究对象）的是基于直觉的概念重构，这些直觉关于法律理论家认为的法律实践者的信念就是法律实践。这些直觉经常互相矛盾——否则这种哲学重构就没有必要进行。

除此之外，这些法律的概念意图解释法律实践的整体性。因此，对于法律学者来说这些概念并不方便研究，它们似乎更多是回应那些研究的最终产物，而没有回应他们应当用何标准来确定研究对象（这是法律的概念本应完成的功能）。

2）许多关于法律学者应该使用哪些方法的讨论已用元科学术语讨论，即分析法律学者应该使用哪种方法以使其活动成为科学活动（至少在任何可用的科学标准下）。

然而，如尼诺这样的学者所说，将法律学者应该做什么的问题化简为任一科学观的标准不是个好主意——尽管不这么做的正确理由不是许多论证主义教义学的拥护者所认为的那样。事实上，问题不在于狭义的法律科学模式不重要——对任何法律实践者来说，了解法官如何决定未来的争议或根据语言惯例的解释是什么都很重要，问题在于所有活动甚至是科学实践都需要实践论证。第一个原因是科学方法可以应用于无数研究对象，但人们并不认为这一科学方法能够证成这些调查：例如，考虑一下对司法判决中将使用的元音数量进行严格的预测研究。

第二个原因是，如果我们试图使这个论点普遍化并用反例解释它（在其高效版本中），就只有科学活动将得到证成而言，它似乎是不可接受的。任何其他活动，如未来法或理想判决研究都不会依据这一论点得到证成，这似乎是一个非常难以置信的结果。

2. 规范问题

第二种解读法律学者应该做什么这一问题的方式，是将其塑造为具有伦理-政治或道德性质的纯粹的规范问题，具体来说就是法律学者必须对法律共同体作出何种贡献的问题。

第一组论据将论证法律方法的选择是一个道德问题。如果我们将“道德价值”定义为那些不需要或不允许进一步论证来证成决定，那么可以说任何选择都可以被称为道德的。这个论点也许是正确的，但它可能不够吸引人。然而，从另一种视角看，（由于概念上的原因）可能有必要使用一些通常被认为是道德价值的最重要的价值来证成方法的选择。

然而，对任何实践问题做出的任何合理回应不只以价值论因素为依据，而且经验和理论因素也很重要。在选择得出法律内容的可能方法时必须发挥决定性作用的理由当中，我们至少可以找到以下理由类型：

1）理论-法律理由：例如，解释是什么，法律渊源论，法律概念的本质是什么等等。

2）一般的哲学理由，不管是认识论的、本体论的还是元伦理的，诸如关于什么被认为是合理的知识、什么是存在的实体，道德陈述的真值等立场。

3）经验、政治、经济和社会法律现实的考虑因素，例如该法律环境下的诉讼水平、该环境下的分歧程度、社会变革或生产方式的变化、制度危机时刻等。

4）道德或政治道德性质的原因，涉及法律学者必须对法律共同体做出的贡献，亦即法律学者在法律发展、法律教育、法律知识、法律解释和应用中发挥的作用。

此处不解释这些标准如何证成对（广义的）法律科学的特定模式的选取。相反，我支持概念命题，该命题认为，为了认定对某种确定法律内容的方法的选择是正当的，（概念上）有必要运用伦理政治或道德理由。当然，我并不是认为所有法律学者在决定采用哪种方法时都会诉诸道德因素（经验问题），也不是说他们应该在确定法律内容的方法中引入价值因素（方法论问题）。我所认为的是，为了证成法律学者对方法的选择，该选择必须基于道德理由（出于概念上的原因）。

要想理解伦理-政治或道德理由在方法论选择中发挥怎样的决定性作用，建议从一些例子开始。首先，想象一下，一位法律学者认为法律的概念的最佳定义是将法律呈现为一套源自规范性权威的规范，认为对于应该用什么标准和方法来解释法律存在广泛共识，且疑难案件的数量很少。所以有理由认为，由于法律理论的原因，他应该采用规范主义法律科学的方法。

我们完全有可能在接受这一论点的同时也不矛盾地认为，法律学者应该致力于为疑难案件提出解决方案。例如，对于这位假想的学者来说，由于用法律界存在的解释方法足以了解行为的道义评价，描述法律内容可能是无关紧要的活动，因为任何信息灵通的人都知道立法者陈述的常规解释。相反，这位学者可能认为他应该做的是为拟适用的法律不确定的案件提出解决方案，因为即使有必要诉诸非法律因素或扩展他们的法律的概念，他还是以这种方式完善了法院的判决。

其次，相反的情况也是可能的。想象一下，一位学者认为法律包含了一些原则和价值，我们可以通过这些原则和价值来识别疑难案件的唯一正确答案。然而，假想的这第二位法律学者可能认为：因为不阅读法律教义的法官系统性地偏离正确决定，或者因为法官之间存在很多分歧，所以该学者应该将他的研究用于预测法官将如何决定未来的纠纷。也就是说，尽管可以为疑难案件的最佳答案提供理由，但对于这第二位学者来说，预测法官如何作出决定具有更大的道德价值，因为这将增进法律的安定性，从而促进学科的自治。

像这样的立场不一定是矛盾的。但为什么道德或伦理政治标准应该决定方法论的选择？由于法律学者的活动应当在法律实践者的行动中具有意义，即法律学者的活动成果被作为一种理由加以考虑，这一活动必须具备道德基础。原因在于，法律实践者的活动——法律教育、法律创造、法律解释和法律应用——影响着伦理-政治或道德之善（生命、自由、平等、自治、政治稳定等），于是法律学者的研究成果也以同样的方式影响这些道德之善。因此，鉴于法律学者影响着（尽管是间接地影响着）对待受秩序保护的道德之善的方式，那么出于一致性的原因，方法的证成必须诉诸道德理由。

如果选择特定的（广义）法律科学模式的原因具有道德或政治伦理性质，而且不同的研究目标需要有不同的实现这些目标的一致方法，那么法律学者必须根据其追求的研究目标确定自己的方法论前提。法律概念、解释理论或法律规则本体的选择将取决于法律学者追求的目标：根据语言惯例描述规则，预测法院判决或为简单案件和疑难案件提出规范性解决方案。

（三）选择法律科学的理由

遗憾的是，对证成采用这些（广义的）法律科学模式的道德理由的研究超出了本文的范围。尽管如此，为了完成本文，我想强调一些可用于支持这些方法的道德理由。

1. 支持规范主义法律科学的理由

至少可以指出两个证成规范主义方法的理由。其一，对规范主义方法的偏好可以基于政治上的考虑，即法律文件或法律权威——例如民主立法者制定的规则或者宪法规范，应该在法院的实践中得到更大的尊重。因此，规范主义法律科学将成为法律渊源的守护者，确保有效的法律不被篡改，特别是在审判过程中不被篡改。

其次，规范主义方法根据理性原则获得正当性，因为其以有序和系统的方式呈现法律内容，这样有助于识别法律漏洞、法律矛盾和法律冗余，促进法律体系的完整性和融贯性。因此，这一模式可以根据法律确定性原则（即便是间接地）获得正当性。

2. 支持现实主义法律科学的理由

法律科学的现实主义模式经常被其倡导者论证为研究法律内容的唯一的科学方法。但如前所述，这不是任何法律科学模式的正当化理由。

然而，仍可能提供一些支持现实主义方法的实践或道德论据。首先，了解法官将如何决定未来的争议对公众来说至关重要：就法院判决影响道德之善而言，了解法官将如何决定能让所有人理性地规划自己的行为。例如，知道在什么情况下进监狱具有道德意义，因为它使我们可以计划我们的行动，这涉及更大程度的自治。

其次，法律实践者（立法者、法官、律师等）特别想要了解自己的行为在司法层面会产生什么后果：如何实施改革，自己的决定何时会被更高级别的法院驳回或赢得法庭案件的有哪些可能性。通过这种方式，现实的方法可以通过更大程度的合理性和更高的决策实际成功概率来找到正当性基础。这些决定考虑了法院将如何考虑这些行动，这也促进了法律体系更好的运转。

3. 支持论证主义法教义学的理由

毫无疑问，法教义学的论证主义模式主要基于所提出的疑难案件解决方案的道德或伦理- 政治特性来获得实践的正当性。也就是说，采用论证主义方法之所以是正当的，恰恰是因为——至少其倡导者认为——它有助于获得最好的效果。

但是，大家有可能想知道为什么对疑难案件提出答案（或尽可能最好的答案）很重要。这个问题虽然看起来缺乏新意，但却有两个不同的答案。首先，为疑难案件提供最佳解决方案本身即具备内在价值。也就是说，正如告知真相本身就是一件好事——至少对于某些价值体系来说是这样，提出正确答案也是如此。

其次，就疑难案件提出解决方案可以通过两种不同的方式具备工具价值：第一，因为提供最佳答案——例如通过专业出版物中的评论——使该答案更可能最终被法院采纳；第二，即使它不是“真正”最好的答案，给出支持某些可能的解决方案的理由和/或论据还是有价值的，因为这将有助于关于应该做什么的讨论。

4. 支持技术教义学的理由

与论证主义教义学的情况相同，技术教义学首先可以在运用它的解决方案的优点或正确性中找到正当性。

然而，由于技术教义学的倡导者的批评主要针对论证主义教义学，所以他们有可能提供其他理由来证成技术方法。首先，其所提出的疑难案件的解决方案具有更大的可控性。如果如技术模式的辩护者所主张，论证主义方法只用于事后证成基于不甚清晰的理由所作的决定（并因此不能被分析和控制），那么技术模式可以被证成，因为它是一种容许更理性地控制所提出的解决方案的方法。此外，从实现其设定的目标这一方面来说，采用这种方法可以增加这些决策实际成功的机会。

其次，如果采用这一方法来摒弃那些从工具的角度不适合实现更好事态的解决方案，那么这种方法将支持法律的确定性，因此也支持法律的自治。这是因为如果疑难案件的某个可能答案被证明——在其不足以实现所述目标的意义上——是非理性的，那么它不太可能被任何法院采用，从而增加了法律的确定性程度。

5. 支持批判主义法教义学的理由

与论证主义和技术教义学一样，支持批判主义模式的主要理由也基于它为疑难案件提出的解决方案的道德或伦理-政治的正确性。

然而，对于批判主义法教义学来说，因为其建议将简单案件转换为疑难案件，所以需要更努力地论证。这是因为其目标不仅是为疑难案件提出建议，而且还要修改传统的法律解决方案，为简单案件提出新的或不同的解决方案，这似乎违反了法律的确定性原则。

话虽如此，批判主义模式的法教义学恰恰是在被认为极不公平的法律体系中找到更多的正当性。在这个意义上，有理由说，如果法律不公正，法律学者致力于提出解决疑难案件的办法这一做法就更为合理。

法律学者应该使用什么方法这一问题取决于不同因素，可能无法用抽象术语回答。在这里，我只试图提供不同的法律科学模式的大致结构，并澄清什么样的论据能证成对其中一种方法的选择。本文由埃斯特尔·冈萨雷斯·贝特兰（Ester González Bertrán）将西班牙语翻译成英语。

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微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民

来源 |《法理》杂志2019年第5卷第1辑