学界｜重要期刊法理论文发表情况报告（法学类C扩·2020年1-4月）

法学类C扩

2020年1-4月

北方法学（双月刊）：3篇

1.亚历山大·佩策尼克的法律转化与法律证成理论

舒国滢，中国政法大学钱端升讲座教授、2011计划司法文明协同创新中心成员

摘要：亚历山大·佩策尼克一生的研究重点在于法律论证理论和认识论，特别是法律与正义上的融贯理论，在《作为合理性的理性：论法律证成》一书中提出了一套独特的法律转化与法律证成理论。在他看来，法学结论、司法裁决等既可以在法律语境之中充分证成，也可以在它之外加以证成。前者为“法律语境内充分证成”，其建立在既有的法律传统之上；后者为“深度证成”，它们作为商谈之最佳化条件下尽可能根本的证成而被法律人视为正当的前提提供某种支持或者批判。他成功地将法律解释的分析与我们这个时代最为核心的哲学、道德和文化问题结合起来。

关键词：佩策尼克；法律转化；法律意识形态；深度证成；法律渊源

2.解释是一种“连锁活动”吗——法律解释理论的费什—德沃金之争

程朝阳，烟台大学法学院副教授，法学博士

摘要：自20世纪80年代初至90年代中期，斯坦利·费什和罗纳德·德沃金进行了一场长达十多年的法律解释论战。该论战从德沃金的“连锁小说”隐喻开始，内容涉及法律规范的意义来源、文本和读者之间的关系、解释行为之限制甚至法律解释的道德性等更深层次的问题。费什从文艺批评和文学解释的角度对德沃金提出的批评和反驳极富启发性，他认为解释总是先在地渗透于我们的思考之中，受我们自身的镶嵌性背景所约束。这一观点无疑有助于丰富和深化人们对于法律解释性质的认识，对于正确看待解释者的自由裁量，增进对解释者解释合理性的信赖具有重要意义。

关键词：费什—德沃金之争；法律解释；连锁活动；解释者约束

3.亲情正义与规则正义的冲突与调和——基于亲情案件引发舆论争议的思考

王方玉，华侨大学法学院教授，法学博士

摘要：亲情正义与规则正义的立论基础不同，导致涉亲情案件中依法律规则的裁判结果与社会的情感评价可能冲突。亲情正义强调亲情伦理，思考问题充满感性和区别对待，更注重亲情带来的义务要求。而规则正义强调法律至上、理性思考、权利与义务的统一，注重平等对待。为弥合二者冲突，借鉴不同地方的法治经验实属必要。立法和司法也应更积极回应亲情正义的要求，清晰界定涉亲情案件中对事、对人的适用范围，尊重当事人的选择，如此方能实现法律与情理的合理互动。

关键词：规则正义；亲情正义；法治；情理

电子知识产权（月刊）：无

法律适用（半月刊）：3篇

1.司法科技的协调与整合

郑戈，上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

摘要：与金融科技（FinTech）改变了金融业的实际运行状态一样，法律科技（LawTech或Legal Tech）乃至更广泛意义上的政府科技（GovTech）正在深刻地改变着司法程序的运转机制。在建设智慧法院的过程中，我国法院系统积极应用人工智能、区块链和大数据分析技术来提升法院的办案效率、公正水平和便民程度。但这些基本属性和应用场景迥异的信息技术在司法场域如何避免相互冲突是一个尚未得到充分重视和讨论的问题。本文旨在描述这些技术应用于法院工作时的各自优势、比较它们的不同应用场景，并分析它们可能产生冲突的情形，最后提出一种协调技术冲突，打造更具系统性和整合性的司法技术的方案。

关键词：司法技术；人工智能；区块链；大数据分析技术；技术整合

2.结果导向的裁判思维——基于法官审判经验的实证研究

唐娜，天津市高级人民法院民四庭法官

王彬，南开大学法学院副教授，法学博士

摘要：根据后果来证立裁判的裁判思维普遍符合法官的审判经验，但后果考量应当建立在解释规则充分运用的基础之上，从而将后果考量纳入法教义学的框架，在裁判目标上兼顾“正确的裁判”与“可接受的裁判”。为此，应当通过确立裁判后果的系统分类，限制法外因素和间接法源影响裁判后果的条件，确立后果主义审判的法律方法论，从而防范后果主义审判所形成的恣意司法的风险。

关键词：结果导向；后果主义审判；法教义学；后果考量

3.类似案件判断中比较点的确定：原则、路径与运用

赵英男，北京大学法学院博士研究生

摘要：比较点是法官判断待决案件与指导性案例是否构成相关类似时所依赖的标准。在实践中并不存在判断类似案件的统一法则，因而比较点的构建也是因人而异。比较点既包含法律规则也包含案件事实，本质上是决定指导性案例裁判结果的判决理由，也是其指导性的体现。法官在选择比较点时应遵循两条原则：其一，比较点构成指导性案例裁判结果的充分条件；其二，比较点在内容和形式的表达上符合经济原则。在构建比较点时法官应采用初步假定、实质比对的路径，确保高效且准确地判定待决案件与指导性案例是否构成类似案件。

关键词：类似案件；判决理由；比较点；初步假定；实质比对

法治研究（双月刊）：2篇

1.依法治国与法治的概念辨析——对当下认识误区的厘清

周安平，南京大学法学院教授，法学博士

摘要：依法治国是在“文革”结束后不久，作为执政党的理念被提出的，但其作为治国策略的实践则从法律产生以来就一直为统治者所使用和珍重。法治则是一个外来词，是从英语“rule of law”翻译而来，它除了可以理解为治国策略外，还包含了人人平等的价值判断。当依法治国的主体是公民时，依法治国属于法治的范畴，而与人治相对；当依法治国的主体是君主时，依法治国则属于人治的范畴，而与法治相对。依宪治国则是介于依法治国与法治的中间概念，依宪治国因为具有了约束权力的意思，而与依法治国的概念不同；同时，依宪治国又因为不含有对整个国家权力的约束，而与法治的概念存在差距。因此，从依法治国到法治，必须经过依宪治国的阶段。

关键词：依法治国；法治；依宪治国；宪治

2.法的认识维度——兼与徐爱国教授、钱继磊教授商榷

李炳安，福州大学法学院教授，法学博士

摘要：法是“一”与“多”的统一，认识过程中，既要把握它的统一性的“一”，也要体现它的丰富性的“多”。法的“形成之理”侧重法的形而上的内容，有助于科学地阐述法的深层本质；法的“实现之理”侧重于法的“形而下”，有助于通过实践途径来确认法的运行规律和实施效果。法的现实世界与概念世界是法的不同存在形式；概念世界中的法学学科与法学学派也处于不同的认识维度。法的逻辑起点与法学学科的基石范畴属于不同的世界。正义是法的主观价值而不是法学的基石范畴。法律秩序是法的历史逻辑起点，也是法学的基石范畴。

关键词：法的现实世界；法的观念世界；法律秩序；基石范畴

甘肃政法学院学报（双月刊）：1篇

1.案中隐性社会结构对司法裁判的影响及其调和——以张扣扣案为素材的实证分析

张鹭，东北师范大学马克思主义学部博士研究生

侯明明，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生

摘要：在张扣扣案中，作为隐性社会结构的复仇文化下的共情效应，与作为显性法律结构的私力公权化了的制度性惩罚具有冲突的一面。但是由于定罪构造上的超稳定结构、司法者社会效应的考量、前案与后案之间不具有法定结构上的因果关系以及最高刑罚与罪行之间并非一一对应的可视化配置关系等原因，隐性社会结构对司法裁判所产生的影响仍然是有限的，其对于法律事实的认定、法律的适用以及量刑裁量的影响都是辅助性的，而非运作性依据。但是私暴力复仇的悲剧也呈现出值得现代法律结构、司法系统进行反思的一面，需要调和三者之间的冲突，促进司法与社会的融洽相处。从方法论上而言，以一种现实主义的立场来研究司法个案，并非一定得出法律规范在司法裁判中处于边缘地位的结论，在特定的案件结构下，经验性的研究恰恰有时可以为法官的规范选择、规范约束提供社会科学的知识支撑。

关键词：张扣扣案；隐性社会结构；显性法律结构；复仇文化；私力公权化；私暴力复仇

国际经济法学刊（季刊）：无

河北法学（月刊）：2篇

1.法理学与部门法学的三重关系

雷磊，中国政法大学法学院教授，法学博士

摘要：今日之部门法学的典范乃法教义学。法教义学的兴起是中国法学摆脱幼稚之讥、走向专业化的必由之路，但这绝非意味着它的封闭和隔阂。法学成熟的一个重要面向在于法理学与部门法学真正融为一体。法理学与部门法学的关系至少体现在三个方面：其一，抽象与反哺，即由特定部门法学供给理论原型、由法理学进行抽象并反哺于各部门法学，即包括法律概念的一般化与反哺，也包括法学方法的体系化与反哺；其二，输入与运用，即由法理学输入法学外的其他学科的观点或方法，进而运用于部门法学，主要体现为（狭义的）哲学理论的输入与运用，以及伦理学理论的输入与运用；其三，蕴含或融合，也即法理学说本身蕴含部门法理论，或者与部门法理论相融合。法理学并不会形成相对于部门法学的”知识冗余”。可以说，没有部门法学的法理学是空洞的，而没有法理学的部门法学是盲目的。

关键词：法理学；部门法学；抽象和反哺；输入和运用；蕴含或融合

2.论互联网社交在法治社会建设中的功能

周恒，郑州大学法学院讲师，法学博士

摘要：作为一个同法治国家、法治政府相区别的概念，法治社会命题致力于实现社会生活的秩序化、法治化，并尤其强调社会力量对国家法治建设的推动作用，试图借助多元社会主体的参与来型构法治发展的动力基础。准确认识当下的社会状况，充分挖掘现有的社会力量，是开展法治社会建设的正确路径。在当代，互联网信息技术的纵深发展日益改变着现代社会的交往模式，并塑造出互联网社交这一新型的社会关系形态。互联网社交的出现与发展孕育了以网络为介质的社会力量，使社会逐渐获取了同国家对话并参与国家法治建设的能力。互联网社交在法治社会建设中的功能可以从四个向度获得理解：互联网社交缔造着网络公共空间的公民品格；互联网社交孕育了网络社会的自治能力；互联网社交构成了民主参与的“非正式”渠道；互联网社交提供了权力制约的社会手段。

关键词：法治一体建设；法治社会；互联网社交；社会力量；法治功能

交大法学（季刊）：6篇

1.法律认知和法律原则：情感、效率与公平

成凡，华中科技大学法学院教授，法学博士

摘要：情感、效率、公平是人们认知活动中惯常的三个进程。对应这三个进程，人们对法律的认知有一些基本的原则。这些认知互动既可能形成社会自发秩序，也可能为法学提供一个基于认知背景的分析框架，有助于法学应对实践问题。“公平主导”的一个简单回答是，面对不同场合，情感、效率、公平三种进程被激活的程度不同。大体上，家庭场合激活情感，工程场合激活效率，市场和法律则更激活公平。在实践中，公平主导的法律原则由于比较接近主流社会认知，所以法律规范在社会中往往可能“自执行”，无需全靠外界监督或者激励。公平原则也有其自身的局限。虽然规范和原则很重要，是社会秩序的母体。但是，公平原则并不能解决所有问题。缺乏制度上的法治，光靠情理法是不足的。所以现代社会形成了规则化解决纠纷的机制，这就是二阶意义上的法律。

关键词：认知科学；公平原则；情感原则；效率原则；社会自发秩序

2.政治系统与法律系统对于技术风险的决策观察

宾凯，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士

摘要：德国社会学家尼古拉斯·卢曼的社会系统论和二阶观察理论所提供的社会建构论框架，有助于我们从技术、时间、知识、决策等维度厘清技术风险形成的复杂社会机制，促进我们对政治系统和法律系统中的技术风险管制活动进行反思性观察。政治系统通过政策性决策活动规划和控制技术风险的努力，本身也会导致决策风险，政治系统因此发展出令规制失灵而被社会遗忘的应对能力；法律系统内部发展出来的风险预防原则，其功能不在于增加社会的安全水平，而是作为一种程序性反应机制，吸收因科学技术后果的不确定性所导致的环境复杂性。

关键词：技术；风险；决策；社会系统论；二阶观察

3.指导性案例跨类型适用的限度与进路

孙跃，山东大学（威海）法学院博士研究生

摘要：司法实践中指导性案例跨类型适用的现象具有广泛性、频发性、多样性、热点集中性等特征。基于对上述现象的实证分析和反思，类型化思维和法律方法的运用是指导性案例跨类型适用的理论依据，满足案例指导制度运行多元化需求则是其现实动因。指导性案例的跨类型适用如果严重背离“类案类判”的基本理念，就易滋生隐患和风险。完善指导性案例的跨类型适用应分别从案例生成和案例适用的角度出发。一方面，通过丰富指导性案例的数量和类型、改进指导性案例的裁判要点从源头上减少指导性案例的跨类型适用概率；另一方面，通过完善指导性案例与待解决案件的相似性判断以及法律适用的“公约化”来规范指导性案例跨类型适用的裁判路径。

关键词：指导性案例；类案类判；法律渊源；法律方法；法律解释

4.中国语境下的权利论题与罗马法尤斯（IUS）传统的变异——以展示相关术语使用的困惑及其理顺之建议为焦点

唐晓晴，澳门大学法学院教授，法学博士

文稳，澳门大学法学院博士研究生

摘要：本文把中国语境下权利论题所遇到的困惑与矛盾统称为“梅氏困境”（Mei's Dilemma）。中西方文化差异虽然是造成“梅氏困境”及其延伸问题的其中一个原因，但在没有这种差异的英美甚至一些欧陆国家处理相关论题时也在不同程度上有类似的困难。近现代“权利”一词及其概念并非中国古已有之，而是在19世纪通过美传教士自英语“right(s)”一词翻译而来，并在公共话语领域逐渐流行；随后东渡日本，在法学领域成为通行译法，复又传回中国。欧陆法学和英美法学虽同样继受了罗马法的尤斯（IUS）传统，并在不同的历史时期经历了尤斯主观化道路，但是在术语的使用上，英语世界基本实现了权法分离，而欧陆世界则因为直接继受罗马法的制度和制度名称，最终无法实现分离而以主观客观之分替代。本文认为，在非法律术语领域翻译时应把英语词right译成汉语词“权利”。在法律术语的范畴，当翻译单独出现的德语词Recht时，视语境译为“法”或“权”，而遇有疑问时均应译为“法权”；subjektives Recht应译为“主观法权”，objektivesRecht应译为“客观法权”。古罗马文献中的IUS应音译为“尤斯”，或根据其语境按意义译出。

关键词：梅氏困境；尤斯；权利；主观法权；客观法权

5.法律行为三元素（要素、常素、偶素）理论的诞生发展史

吴奇琦，澳门大学法学院高级讲师，法学博士

摘要：本文旨在较详细地检视法律行为三元素（要素essentialia、常素naturalia、偶素accidentialia）理论从罗马法（帕比尼安[Papinianus]、乌尔比安[Ulpianus]）、中世纪法（注释法学派的伊尔内留斯[Irnerius]、雅各斯[Iacobus]、马提努斯[Martinus]、罗格里乌斯[Rogerius]、普拉岑提努斯[Placentinus]、阿佐[Azo]、阿库修斯[Accursius]，评注法学派的巴尔杜斯[Baldus]）到近现代法（法国的戈度弗雷都斯[Gothofredus]、坡蒂埃[Pothier]，德国的内特尔布拉特[Nettelbladt]、达贝洛[Dabelow]、马克尔代[Mackeldey]、戴恩伯[Dernburg]、恩内策鲁斯[Enneccerus]/尼佩代[Nipperdey]、冯·图尔[vonTuhr]、列曼[Lehmann]，葡萄牙的戈雷亚·德勒斯[Corrêa Telles]、戈埃留·达·罗查[Coelhoda Rocha]、若泽·达瓦雷斯[José Tavares]、库尼雅·冈沙尔维斯[CunhaGonçalves]、曼努埃尔·德·安德拉德[Manuel de Andrade]、卡路士·莫达·宾度[CarlosMota Pinto]等）的源流，包括该理论所受的亚里士多德实体或称本体（substantia）与本质（essentia）哲学影响，以及要素的内涵在近代所发生的泛化（一般性[allgemeine]要素与个别性[besondere]要素之分）。

关键词：法律行为元素；要素（essentialia）；常素（naturalia）；偶素（accidentialia）；亚里士多德实体（substantia）与本质（essentia）哲学

科技与法律（双月刊）：2篇

1.美国司法数据应用的过去、现实及争议——兼论对我国司法大数据应用的启示

涂钒，华东政法大学法律学院博士研究生

摘要：现代化诉讼服务体系的建立是创新司法为民模式的重要成果，紧抓司法大数据深度应用的牛鼻子是社会治理精准化与公共服务个性化的重要保障。美国司法数据应用经过了近一个世纪的变迁，但许多传统问题仍未解决，新的争议又在眼前发生。这些争议与风险的背后本质上是数据本身带来的陷阱，在这个层面剖析美国问题具有普遍启示意义。我国应当在坚持司法大数据应用辅助性地位的前提下，警惕数据陷阱，防范数据风险，深度开发本土数据资源，助推便民利民、透明动态的司法机制的构建。

关键词：司法大数据应用；问题与争议；数据陷阱；风险与防范

2.论我国数据可携权的和缓化路径

尚海涛，天津师范大学法学院副教授，法学博士

摘要：作为欧盟数据保护改革的明珠，数据可携权的立法可谓精雕细琢，其间充满着立法者的权衡和审慎。《一般数据保护条例》第20条包括数据可携权及其规则边界，数据可携权又分为数据接收权和数据转移权。数据可携权的立法初衷是加强个人权利保障和促进数据产业竞争。我国与欧盟的大数据经济发展不同，因此我国《个人信息保护法》中数据可携权的建构应采取和缓化路径，即先行设立数据接收权，以切实增强数据主体对于个人数据的控制，等条件成熟时，再将数据转移权纳入其中。

关键词：数据可携权；一般数据保护条例；数据接收权；本土化路径；个人信息副本；产业竞争

武大国际法评论（双月刊）：无

知识产权（月刊）：无

中国法律评论（双月刊）：7篇

1.中国法理学学科体系的变迁和反思——以中国人民大学法理学教材为主线

朱景文，中国人民大学法学院教授

无摘要、关键词

2.法律与社会科学中的概念与命题

贺欣，香港大学法律学院教授，法学博士

无摘要、关键词

3.超越“依法裁判”理论

泮伟江，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

摘要：本文所指的依法裁判主要指依照成文法规则的司法裁判。从结构的观点看，依法裁判反映了立法与司法之间的服从关系，也就是立法/司法的等级式区分。然而，立法/司法的等级式区分仅仅是法律系统内部的局部性区分，合法/非法二值代码才是法律系统的主导性区分和基本结构。依法裁判超越自身的合理性界限的过度普遍化很可能会变成一种法国哲学家巴什拉所谓的“认识论障碍”，从而阻碍和扭曲了我们对“法律是什么”“法律的功能是什么”等法理学基础问题的认识。

4.依法裁判的法理意义及其方法论展开

王云清，厦门大学法学院副教授，法学博士

陈林林，中南财经政法大学特聘教授，法学博士

摘要：法官如何裁判是一个重要的司法哲学议题。形式主义法学认为，依法裁判主要是指法官以逻辑演绎的方式严格依据规则作出裁判。自由法学运动和现实主义法学扩张了对依法裁判命题的理解，但却可能放弃依法裁判。依法裁判提倡法官忠于法律，但是严格遵守法律文义只是其中的初始性义务，在个案中法官还应该基于法律原则、法律精神、宪法秩序等价值观“有思考地服从法律”。唯有将形式合理性和实质合理性同时纳入考虑，方可得到依法裁判的全面理解。

5. “同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场再辩护

孙海波，中国政法大学比较法研究院副教授，法学博士

摘要：实践中，疑难案件的频发及社会科学方法对司法的进入，使那种认为在疑难案件中必须放弃依法裁判转而诉诸法外裁判的主张格外有吸引力。近年来大力推行的法律效果与社会效果相统一的司法政策，更是为这种法外裁判论添色不少。在此背景下，从理论上为依法裁判进行辩护就显得格外必要和重要。司法裁判的根本属性是法律属性，这要求案件的裁决应从既有的法律之中推导出来。同案同判与依法裁判共同服务于作为整体的司法事业，同案同判应为司法的构成性义务，它可以将依法裁判予以实例化和具体化，从法秩序的角度来考量，这二者是内在协调和统一的。值得称赞的司法裁判，应尽可能同时兼顾这二者的实现。

6.“依法裁判”：一种强主张的论证

蔡琳，南京大学法学院副教授，法学博士

摘要：裁判不是机械适用制定法的活动，法律概念的不确定性与法律目标的变迁，使法律适用中的解释和论证向各种价值目标开放。但是，不论在疑难案件还是在价值分歧与冲突的领域，法官依然可能做出“依法裁判”，而且也应该“依法裁判”。“依法裁判”所蕴含的法的安定性、可预测性、公开而无偏私的法治是其基本的价值。法官考量司法政策时，需要秉持“依法裁判”的诫命。

7.裁判的双重结构：论一种“建构—回应”的裁判观

沈宏彬，华东政法大学法律学院讲师，法学博士

摘要：依法裁判是法官最基本的司法责任，而对裁判的正确理解必须预设一种合理的法治观。法治的核心是要求法律自身能够向人们施加义务性要求。由于义务性要求的唯一来源就是行动者诉诸自身意志进行的自我立法，因此法律唯有能够被纳入行动者所构建的生活准则中时，才可能具有这种约束力。这个根本原则要求法官在裁判新的争议时，一方面，需要将法律构建成融贯一致的整体，而不是随意选择自己偏好的法条作出裁决；另一方面，所构建的融贯一致的法律必须是民众有可能纳入自身准则之中并加以回应的，而不是法官自认为最佳构建的法律。

中国政法大学学报（双月刊）：2篇

1.新时期以来法治文化的研究视域与中国语境

崔蕴华，中国政法大学法治文化研究所教授

摘要：新时期以来法治文化的研究呈现出理论高度与多元态势，发现和克服当代法治文化研究中出现的问题，才能够促进中国法治文化的良性发展。法治文化是我国社会主义法治建设的关键一环，中国学者在使用法治文化、法律文化等词时的混杂与区分、困惑与辨析并非坏事，乃是对中国法治建设的主动回应与自主意识的建立。中国学界主要在以下三个层面使用法治文化：一是文化研究和学科建构；二是社会治理与政府文件；三是文明进步与法治期待。法治文化需要在法学与人文学科的张力之间形成知识的共舞与契合，在深厚的文化土壤中嵌入本土资源，形成中国特色的话语体系与学科体系。

关键词：法治文化；法律文化；研究趋势；中国语境；学科体系

2.论法教义学在法律方法中的应用

王方玉，华侨大学法学院教授，法学博士

摘要：法教义学的核心思路是尊重法律文本的权威性，然后解释、适用。法教义学的这种实践性特质，可以贯穿于法律方法的各个阶段。法律方法可以划分法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理等四个方面，这个四个方面体现了法律职业者应用法律方法的基本阶段。司法实践中，法律方法的各个阶段都可以应用法教义学来维护法律的权威并保障法律职业的特性，从而起到既保证法律客观性、确定性，又包容法律价值判断的实践性目标。

关键词：法教义学；法律方法；法律解释；法律推理

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整理人 | 罗可心，中国政法大学法学理论专业硕士研究生

微信责任编辑 | 关依琳