论文写作与发表｜如何精进刑法写作与学习能力

来源

 刑事法判解

作者简介

# 桥爪隆

1993年毕业于东京大学法学部，现为东京大学大学院法学政治学研究科教授，师从西田典之。主要著作有《正当防卫的基础》《刑法总论》《刑法各论》《刑法事例演习教材》等。主要研究方向为刑法、经济刑法等。

译者简介

# 蔡颖

武汉大学法学院讲师，法学博士。先后在《法学》《法制与社会发展》等期刊发表论文多篇。主要研究领域为刑法学等。

译者按：“有言道，法学是说服的学问。尽管学习知识是非常重要的，但可能只有当我们能运用知识并将之传达给他人，才能说具备了法学的能力。”——《法学教室》第462号第9页
法学是一门应用的学科，即便我们学贯中西，但如果解决不了具体问题，也是于世无益的。在一般的法学学习中，无论是教学课堂还是课下自习，一般都以知识性、输入性的学习为主，运用性、输出性的训练较少，导致学习者面临实际问题之时难以找到方向。桥爪隆教授的这篇文章是日本期刊《法学教室》的特辑“回顾法学的学习方法”中的一篇，详细介绍了刑法案例题的解答方式，可以说为实践训练提供了基本的方法论。虽说本文主题是案例解答，但实际上是关于刑法案例分析的一整套论述逻辑。其中强调了三项重要能力，其一是正确理解构成要件，其二是正确理解典型案例，其三是通过对比、论述，将这些知识举一反三地用到新案例中。这三项能力看似理所当然，甚至可能被认为是老生常谈，但实际上并不那么容易养成。桥爪教授在文中提到的“问题答案”不仅并不少见，有些甚至还出现在学术论文中。因此，译者认为有必要翻译本文，为刑法学习者提供参考。译者相信，真正具备文中所说的三项基本能力，不仅有利于分析解答案例题，还有助于实务工作者处理现实的疑难案件，有助于作者写作案例分析文章。

本文原载于日本《法学教室》2019年第3号（总第462号）。为便于阅读，脚注从略。

01引言

本文的任务是，以案例问题以及解答示例为线索，重新思考刑法的“学习方法”和“写作方法”。

如果重新思考法学部和法科大学院中的学习和考试的关系，会发现这非常复杂。笔者作为大学教师，希望大家要有查阅资料、分析复杂事实的能力，与之相应的对较长文章进行理论归纳的能力，以及口头讨论的能力等。实际上，为了能成为活跃的法律专家，上述多方面的能力应该是必要的吧。但是，仅通过现在大学的定期测试等考试形式，很难正确评价这些能力。而且，根据考试形式和内容的不同，考察的能力也产生出了微妙的差异。因此，同学们往往更关心现在的定期测试或者国家司法考试等考的一般案例题的解答方式，这也是没有办法的事。实际上，解答案例题，就是将一般的法理和解释适用到具体的事实中进而得出结论的过程，因此，事实上这是法律专家的一项重要技能。本文也应该回应各位同学的关心的问题，通过案例题来讨论刑法的“学习方法”。

但是，如前所述，对于刑法的学习来说，解答案例题并不是唯一重要的能力。例如，深入阅读理解判例并考察其理论基础和射程也是刑法学习中不可或缺的学习能力，又如，学习必要的基础理论或比较方法在很多情况下也是非常重要的。这些方面的学习看似在绕弯路，实际上终将极大提高解决案例题的基础体力。鉴于本文的篇幅，这些“学习能力”的应有状态就难以充分讨论了，这一点请参见法学教室之前的文章。

另外，案例题又可以分为司法考试式的案例题和定期测试式的案例题，前者要求从给定的具体事实中抽出可能成为法律问题的事实，后者要求研究给定的比较抽象简洁的案例。本文的素材主要是后者，另外，本文主要以法学部的同学和法科大学院未修者为主要对象。（法科大学院，是指为培养法官、检察官、律师等法律人才而设立的专业学院，法科大学院未修者是指非毕业于法学部而报考法科大学院的学生，类似于我国的非法学法律硕士——译者注）

02刑法的“学习能力”与“写作能力”

（一）理解构成要件

刑法的案例题一般是给定一系列事实，并要求答题者在此基础上讨论案中人物是否构成某些犯罪。因此，首要问题是搞清楚要讨论哪些构成要件。例如，相关事实本应讨论构成要件A，而答题者却讨论与之无关的构成要件B，这就没有什么意义。因此，特别是刑法各论的学习中，应该重视明确掌握每个犯罪类型的形象并且深刻理解构成要件的内容。另外，为了确认构成要件的意义，考察类似犯罪之间的区别的情况也很多。比如请看案例1。

【案例1】暴力团成员X在酒吧吃喝后，店长A请求其结账，X为了不结账，称：“这么难喝的酒能付钱吗？不要说看不起人的话！搞掉这家店太容易了。”结果，A因陷入恐惧而放弃对X的结账请求，X未结账而离店。X与A完全不认识。

在本案中，X为了逃避结账而对A实施胁迫行为，最终得以免单。以胁迫为手段得到利益的犯罪有强盗罪（类似我国的抢劫罪——译者注）和恐吓罪（类似我国的敲诈勒索罪——译者注）两种，两罪的区别在于，暴力、胁迫是否达到“在社会一般观念上看，一般足以压制被害人反抗的程度”（最判昭和24·2·8刑集3卷2号75页）。本案中X的行为只是口头对A进行威胁，对A的重大危害并不急迫，因此，本案中的胁迫并未达到一般足以压制反抗的程度，因而接下来考察是否构成恐吓罪。另外，本案的问题在于是否构成2项恐吓罪（249条第2项）（以财产性利益为对象的恐吓罪——译者注），A并不认识X，事实上很难以后再要求X结账，因此X通过恐吓在事实上逃避了结账，成立2项恐吓罪。

关于案例1的解决，有两点很重要。第一，强盗罪和恐吓罪的区别基准上，要理解“足以压制反抗的程度”这一基准。第二，在理解了“足以压制反抗的程度”这一基准的基础上，将其妥当地适用到案例1中。第一点考察的不过是答题者是否认真学习了强盗罪和恐吓罪的构成要件的内容，第二点却是意外地难。案例1中，出现这样的答案也不稀奇：“害怕的A陷入了不能请求X结账的心理状态，如果考虑到X的暴力团员身份，这属于足以压制反抗的胁迫”。但是，如果这样解答，被害人基于恐惧交付财物，或者放弃请求支付的场合，通常就容易成立强盗罪。强盗罪中“足以压制反抗的”暴力、胁迫，是指能够使被害人陷入物理上或者心理上无法抵抗状况的行为，基本上是伴随着针对生命或者身体的重大危险的行为。因此，（当然要依据具体的事实）X实施的单纯口头上的胁迫行为一般被评价为恐吓罪而非强盗罪的实行行为。

为了能理解到上述内容，仅仅抽象地记得“足以压制反抗”这一基准是不够的，还必须通过设想将该基准适用到具体案例中。因此，可以多对照确认收录到判例教材的判例、裁判案例的事实等，而不能习以为常地仅凭想象，将两罪的区别基准适用于个案中。

（二）分析典型事实

大部分判例中，事实都比较特殊，裁判所做出的判断也比较新。而案例题有时会将判例事实稍加修改作为前提。因此，同学们的兴趣点也更多集中在处理这样的特殊且复杂的案例。但是，要妥当地解决特殊案例，首先要能很好地探讨典型案例，这是不可或缺的前提。例如，请参考案例2。

【案例2】X在公园散步，A突然挥舞着锤子向X靠近，准备殴打其头部。X为了避开殴打，使劲推搡A的胸口致其摔倒，A后头部被撞而负伤。

案例2是典型的正当防卫的案例。尽管X该当伤害罪（日本刑法第204条）的构成要件，但正当防卫（日本刑法第36条第1项）阻却违法性而不可罚。尽管得到这样的结论并不困难，但写下导向该结果的思考过程是非常困难的。

首先是探讨构成要件该当性。伤害罪的构成要件类型不仅包括伤害罪的故意犯，还包括暴行罪的结果加重犯。（日本刑法在第204条规定伤害罪的同时，在第208条规定了暴行罪，处罚对他人之身体施加暴力而未至伤害的行为。通说认为，以暴行故意而造成了他人伤害时适用204条成立伤害罪——译者注）案例2中实行行为是暴行，这样的场合仅需检验结果加重犯的构成要件即可。因此，有必要直接说明以下两点：①以暴行的故意实施暴行行为；②发生的伤害结果与暴行之间有因果关系。与之相对，再看看这样的表述：“因为X让A负伤，所以该当伤害罪的构成要件。”该结论本身并没错，但总让人担心其是否真正理解了伤害罪的构成要件。

其次是正当防卫的成立问题。当然，有必要根据日本刑法第36条第1项的要件来具体地探讨是否成立正当防卫。在案例2的场合，A制造的殴打危险属于“紧迫的不法侵害”，这应该是比较明确的。另外，（日本）刑法要求防卫人实施的是“为了防卫”的行为，尽管关于防卫意思是否必要还存在争议，但即使站在必要说的立场，X是为了躲避A的殴打而采取的对抗行为，因此，可以认为存在防卫意思。另外，关于X的行为是否符合（日本）刑法规定的“不得已而实施的行为”（防卫行为的相当性），对于突然面临被A殴打的X来说，为了排除侵害，除了推搡A的胸口之外别无其他的适当手段了。因此，应当认为，本案中X实施的暴行是“必要最小限度”的防卫手段，属于“不得已而实施的行为”。

在此处，要求是将具体事实收敛为正当防卫成立要件，此时，重点是将判断基准适用于具体的事实。因此，可以看到类似如下的表述，“因为X仅推搡了A的胸口，所以满足防卫行为的相当性”。尽管结论本身并没错，但仅据此无法知道解答者重视了哪些事实，适用了怎样的判断基准进而肯定了相当性。到底应该写到多详细是根据案件而定的，但至少需要可以从表述中推测出，其中包含了一定的判断基准作为前提。

另外，可能有人觉得，既然案例2中X成立正当防卫而不可罚，那么就没有必要考察构成要件该当性了。但是，论述考试不仅要考察结论，还要考察思考过程的妥当性。刑法一般的思考模式是，先提炼出构成要件该当行为（作为处罚对象的行为），然后在此基础上讨论该行为的违法性或者责任是否可以被阻却。因此，应当说明自己的相关探讨有构成要件阶层的基础。实际上，讨论是否成立正当防卫，检验的对象就是“X推搡A导致其负伤的行为”，如果不提炼出该行为，连正当防卫的判断也没法进行。

（三）稍加修正的案例的思考方式

以解决案例2这样的典型案例为基础，我们来进一步思考稍加修正的案例。

【案例3】X在公园散步，因为一点小事和A产生了口角。X说着侮辱A的话，准备边骂边离开，愤怒的A试图殴打X的面部。X为了躲避殴打而使劲推搡了一下A的胸口导致A摔倒，A后头部被撞而受伤。

本案对案例2进行修正，加上了A实施不法侵害的缘由。本案例的特殊性体现在，A实施不法侵害的契机是X的侮辱性发言，换言之，X实施先行行为而自己招致了不正侵害。明显，这是关于自招侵害的问题，最高裁平成20·5·20的判例（刑集62卷6号1786页）给出了一定的判断。当然，一般而言，没必要一定支持判例的立场，在批评判例的基础上论述不同的立场也是可以的。但是，如果判例对重要论点给出了一定的判断，无论是否赞成该判断，都必须意识到该判例并对其展开讨论。例如本案中，如果进行如下论述，则当然难以得到很好的评价，即，“X通过自己的侮辱性发言而招致A的侵害，因此从社会一般观念上看，不应认定正当防卫的成立。”

那么，如果以判例的立场为前提，应该如何探讨本案呢？前述平成20年的判例中，被告人在实施了第一次暴行后，A（被害人——译者注）立马对其施加暴行，而被告人针对此又实施了第二暴行与之对抗。关于本案，判决指出：“A的攻击是由被告人的暴行所触发的，可以说这是在相邻时间场所内的一系列、一体的事态，可以认为被告人的不法行为自己招致了侵害。本案中，A的攻击没有明显超出被告人前述暴行程度，在这样的事实下，被告人并没有处于可以正当反击的状况，因此其伤害行为难说是正当的。”判例与案例3的事实的重大差异体现在X（即被告人）实施的先行行为的内容上。如果认为，平成20年判决否定反击行为的正当化的理由在于，被告人在实施了先行的暴行行为的场合，“一系列、一体的”斗殴就已经开始了。由于案例3中的先行行为是侮辱，也可能认为平成20年判例的射程不能及于案例3。与之相对，如果重视以下两个事实，其一，（被告人）自己通过“不法行为”招致侵害，其二，自招行为与不法侵害之间保持着一定的均衡性，那么，先行行为是暴行还是侮辱就没有太大的区别了，案例3就处于平成20年判例的射程之中，可排除正当防卫的成立。

如果案例与判例的事实完全相同，那么以判例为前提导出结论是可以的。反之，如果需要解决的案例在判例事实的基础上进行微妙的修正，那么就有必要考虑，这在刑法解释上具有怎样的意义，并在此基础上，从自己的立场出发，考察判例的主要观点是否可以适用于待解决的案例。

我们再对案例3进行一定修正。

【案例4】（上接案例3）A受的伤害在通常状况下不会影响生命，但由于A具有特殊的脑病变，A因为脑疾病而死亡。包括A本人在内，谁也没有认识到A的病变。

案例4中追加的事实是，“被害人的特殊情况导致死亡结果的发生”。明显，即使存在这样的情况，也有必要讨论X的暴行与A的死亡结果之间的因果关系。判例在类似的事件中肯定了因果关系（最判昭和25·3·31刑集4卷3号469页），有必要基于该判例具体讨论本案中的因果关系是否存在。

在这样的典型案例中附加特殊情况后，案例就逐渐变得复杂了。为了解决案例题，不仅需要有能力稳妥处理基本案例，还要求在此基础上，正确理解附加的特殊情况在刑法理论上具有怎样的意义。

03以具体案例为素材

接下来，笔者将从自己的感悟出发，以具体案例为素材，讨论容易出现的错误，以及回避这些错误需要留意些什么。下面的案例5，是我在法学部期末考试里出的案例（的一部分）的酌情修改版。

【案例5】X利用A银行B支行的ATM机，查询其在A银行开设的普通存款账户的余额，X的记忆中余额应该还有10万元，但结果却有60万元。原因是，前一天，C向其交易方D公司汇款50万元，在办理向A银行开设的D公司的普通存款账户汇款的手续时，由于C的失误，向同银行开设的X账户内汇款了。X认识到了这50万元是错误汇款，并使用ATM取出了这50万元。

（一）结合构成要件内容展开讨论

明显，这是错误汇款的问题。众所周知，关于隐瞒错误汇款的事实，要求银行窗口的员工为其取款的行为，最决平成15·3·12（刑集57卷3号322页）的判例指出，“知道存在错误汇款的取款人，隐瞒该事实而要求取款的行为构成诈骗罪中的欺骗行为，另外，关于是否存在错误汇款的错误则属于本罪中的错误”，判例据此认定成立诈骗罪。对于案例5，我们也应在意识到本判例的基础上展开讨论。但是本案与判例在事实上有所不同，X并不是在银行的窗口，而是利用ATM机取款。是否能很好地处理好这一不同点，是非常重要的。

在回答刑法案例题的时候，如果基本的理解不够充分，就容易仅依据个人的价值观或者正义感来进行解答。以案例5为例，答题者可能会做出如下解答，①“X将错误汇款的款项当做自己的东西，这是不合理的，因此成立盗窃罪。”②“X擅自取出了C错误汇入其账户的款项，这属于（占有脱离物）侵占罪。”尽管朴素的直觉可能意外地正确，但在进行刑法解释的场合，终究还是有必要意识到构成要件内容，并在此基础上展开讨论。换言之，要认定成立①盗窃罪，就要求“违反占有者的意思转移占有”，因此，有必要在意识到X与A银行之间的法律关系与A银行的利害关系的基础上，说明取款是否违背了A银行的意思。另外，假设要认定成立②（占有脱离物）侵占罪，就有必要说明，C具有相关款项的实质所有权，而且，需要认定X对该款项的占有。在收到错误配送的快递的场合，行为人以外的人不占有该财物，而且，可以认为行为人未受委托而占有该物，因此成立占有脱离物侵占罪。但是，在案例5的场合，放在ATM机里面的现金由A银行管理，不应该做出与前一种情况完全相同的评价。如果解题的答案中忽略了上述分析，尽管这样说比较严厉，就会变成单纯的感想文。在法律讨论中，要想把直觉评价正当化，就有必要结合法律上的成立要件（例如构成要件的内容）展开探讨，因此，需要再次强调，完成这些工作的必要前提是具有关于构成要件内容等的基础理解。

（二）意识到案例特殊性而展开的探讨

1. 理想的解答路径

案例5中，X取出的现金是A银行管理的存放在ATM机中的财物，因此，提取现金就涉及到盗窃罪的成立与否。盗窃罪中的“窃取”，是指违反管理者的意思而转移占有，因此，如果X不具有取款的权限，则当然成立盗窃罪。但是，X提取的是自己名义下的存款，根据民事裁判（最判平成8·4·26民集50卷5号1267页），即便是错误汇款，收款人也取得了关于普通存款的债权。如果以此为前提，X有权取出相关存款，所以难以认为取款的请求违背了银行的意思，似乎应该否定盗窃罪的成立。但是，前述平成15年的判例，以平成8年判例为前提的同时，重视银行在调查错误汇款缘由等事实，并办理撤销手续的事实上具有利益，判决指出：“对银行来说，提取的存款是否是错误汇款，直接决定了银行是否同意支付，在这个意义上，必须认为这一事实是重要的，”由于银行负责人在“重要的事实”上被欺骗而同意了取款请求，因此成立诈骗罪。如果以这样的理解为前提，认为调查事实并办理撤销手续的机会，在银行的经营性上具有重要性，因此，不给予这样的机会而直接取款的行为，属于违反银行意思的占有转移，可以认为成立盗窃罪。

与之相对的观点认为，即便是在错误汇款的场合也成立存款债权，因此，最终银行不得不同意收款人的取款请求。另外，还有批判观点可能认为，即便银行具有办理撤销手续的机会，这不过是事实上的可能性，不应该被视为财产犯的保护利益。如果依据这样的理解，就会在批判平成15年判例的同时，否定案例5成立盗窃罪。在此场合，因为X具有正当的取款权限，应承认其对存款的法律上的占有，因此，X就在未经委托的情况下（在法律上）占有了他人所有的钱款，下一步应该探讨是否成立占有脱离物侵占罪。

2. 常见的解答例

关于本问题，较常见的答案表现为，“X没有提取错误汇款的钱款的权限”，因此成立盗窃罪。但是，如果以平成8年的判例和平成15年的判例为前提，X取得了对A银行的50万元的普通存款债权，毋宁认为，（尽管受到告知义务等的限制）承认其取款权限的解答更自然。当然，如果认为平成8年判例不合理，错误汇款的场合原本就不成立存款债权，则另当别论。但是，如果站在这样的立场上，则有必要清晰地对这一点进行说明。另外，也有观点认为，尽管成立存款债权，但被告人滥用请求权利，实质上没有取款权限。在此场合，就要明示，“尽管存在请求权，但对该权利的行使属于权利滥用”，否则无法正确地传达解答的旨趣。

另外，还有一些情况中，虽然答题者能意识到平成15年的判例，却还是做出了不合适的解答。最令人遗憾的解答是，全面依据平成15年的判例，认定X成立诈骗罪。本案对平成15年判决进行了一定的修正，将事实改为了被告人从ATM机取款，而答题者未能意识到上述修正的意义。另外，有答案意识到从ATM机取款这一事实，却还是强行套用平成15年判例的说理，认为即便被告人在ATM取款，也可以认为其对ATM机背后的银行工作人员实施了（不作为的）欺骗行为，因此可以成立诈骗罪。但是，如果讨论诈骗罪的成立，仅说明虚构的事实（或者隐瞒的真相）通常是不够的，必需的要件还包括，被害人基于欺骗行为而交付财产，被骗人的意思决定应介入到占有转移过程中。但是，从ATM取款的过程中（以ATM机里面没有人为限），并没有人的意思决定介入，将此行为评价为诈骗罪是有困难的。这里又要再次强调，为了避免这样的错误，果然重要的还是正确地理解诈骗罪的基本构造。

另外，不可思议的是，存在如下模式的答案。①基于平成15年判例，隐瞒错误汇款而请求取款属于欺骗行为。②但是，本案中，被告人是利用ATM取款，因此不成立诈骗罪。③因此本案成立盗窃罪。①②点都没有问题。但是，原本案例5就是利用ATM机取款的案件，当然不成立诈骗罪，直接审查是否构成盗窃罪成立即可。在讨论盗窃罪之前，详细论述诈骗罪的必要性较低。进一步而言，诈骗罪和盗窃罪并不是非此即彼的关系（即，②到③的说理并不具有必然性），当然，这样的答案参照了平成15年的判例，但是对于本案取款行为是否构成“窃取”的具体的探讨，仍旧是不可或缺的。

上述①~③这一解答模式的出现原因，笔者推测，可能是答题者未能很好地理解，关于诈骗罪的平成15年判例的旨趣和本案中盗窃罪的成立与否有何联系，所以不管三七二十一，先详细地论述类似案例可能成立诈骗罪，再将该结论简单地转用到盗窃罪的认定中。但是，尽管这可能是过分的要求，作为老师，笔者希望大家能掌握举一反三的能力，对于判例，不能停留在“错误汇款的案件中成立诈骗罪”这样的表面理解，而要理解作为判例基础的理论和旨趣，在此基础上，在替换为其他犯罪类型的场合中，也可以从自己的立场出发展开思考。

04结语

本文是笔者从自己的立场出发，以案例问题为线索，叙述了刑法学习中必要的点，结果，尽管说了“写作能力”，却没有要求特别的能力，仅说了对刑法解释论的基础理解进行踏实积累。然后，为了巩固这些理解，不仅要记住抽象的规范或者措辞，还应该想象具体的法律适用的情况，这样的学习是不可或缺的。从这个角度看，重视判例的学习是有意义的。

这些理所当然的东西可能让读者觉得无聊。但是，笔者认为，为了养成察觉案例问题的“修正”并进行适当应对的能力，除了巩固基础理解之外别无他法。即便笔者为大家应援助威，可能也没有什么用，所以请务必加油啊！

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华