域外 | 《斯坦福法律评论》（Stanford Law Review）第73卷第5期

Stanford Law Review

Vol.73  Iss.5

本期《斯坦福法律评论》共4篇文章。在《商业中的主权者》一文中，作者认为“主权盾牌”的使用条件应当转向行为人所实行活动的性质，而不是行为人实行活动的身份；在《法律，土地使用以及地下水补给》一文中，本文讨论了尚不完善的地下水补给法律；在《酷刑引渡的审查》一文中，本篇文章评估了自从美国签署CAT以来的31年间在美国法院中发展的三分法。它询问了是否、如何以及何时法院应该审查国务卿关于引渡公民的决定；第四篇文章《交易权力——关税和禁止授权原则》主要针对国会能否将其贸易政策的权力完全移交给总统这一问题进行了讨论。

【ARTICLES】

4 essays

01

The Sovereign in Commerce

商业中的主权者 

KateSablosky Elengold & Jonathan D. Glater

摘要：联邦政府正日益成为一个商业行动者，它直接通过自己的机构和间接通过私营部门承包商来提供零售服务。政府涉足和参与私营部门，旨在利用企业的专业知识和效率，使纳税人受益，并促进实现公共目标。然而，这种参与也以牺牲消费者和国家利益为代价赋予了行政部门及其承包商盟友（竞争）优势。我们首先研究了承包商和行政部门如何利用构成“主权盾牌”的混乱学说来逃避民事责任和监管监督。它将这一“主权盾牌”的扩张与相对赋权联系起来，为联邦政府牺牲了州政府，为行政部门牺牲了立法部门，为私营部门牺牲了消费者。本文借鉴了学者们研究联邦与州的关系、承包商与机构的关系和商业-消费者的关系的见解，在理论上对所识别的风险做出了回应，并弥补了这些文献中关于“主权盾牌”现象的空白。

本文认为“主权盾牌”问题的解决在于重新界定问题。在确定行为人是否享有“主权盾牌”而免受责任和规制的保护时，本文提出（问题）分析应当转向行为人所实行活动的性质，而不是行为人实行活动的身份。如果该活动从根本上讲是商业化的，那么行为人不论是属于政府机构的自行行事，还是通过其承包商行事都不应该受到保护。本文概述了法院实施此类提案的概括方案，借鉴了可追溯到 19世纪早期最高法院裁决的成熟学说。转向这种基于活动的（认定）方法，将有助于维持各州与联邦政府之间、行政部门与立法部门之间以及企业与消费者之间的权力平衡。

02

Law, Land Use, and Groundwater Recharge

法律，土地使用以及地下水补给

Dave Owen

摘要：地下水是世界上最重要的自然资源之一，随着气候变化和人口增长，地下水的重要性将不断增加。但是，传统的地下水管理受控于粗疏和不平衡的法律体制。就这些体制存在的程度而言，它们倾向于关注地下水的抽取，而不是水进入地下的过程——亦即地下水补给的过程。然而，地下水补给对维持地下水供应至关重要，而且它也极易受到人类的影响，特别是受到我们对土地使用的普遍操控的影响。

本文讨论了尚不够完善的地下水补给法律。本文解释了为什么地下水补给法（或地下水补给法的缺乏）是重要的；它讨论了影响地下水补给的现有法律学说，这些法律学说偶尔通过设计但通常是不经意地影响地下水补给；它解释了如何构建更具意图性和更有效的地下水补给法。本文还提出了判断地下水补给的调节何时有意义的标准，同时本文认为，社群主义伦理（而非目前流行的放任主义方法）应该作为这些监管模式的基础。最后，本文建议将监管费用作为地下水补给监管的一个关键（但不是唯一的）工具。

03

Reviewing Extraditions to Torture

酷刑引渡的审查

Nitisha Baronia

摘要：1990年，美国批准了禁止酷刑公约（CAT），立法保障一个全球性的承诺，即避免将任何人引渡到可能承受酷刑的国家。尽管美国坚决执行禁止会导致外国酷刑的驱逐的禁令，但是美国法院未能在涉及国际引渡的案件中实施禁止酷刑公约，在这类案件中美国将一个美国人引渡到外国接受刑事诉讼。在这些情况下，国务卿独自决定是否外国有可能对美国人实施酷刑，这过程几乎没有司法审查。

本文评估了自从美国签署CAT以来的31年间在美国法院中发展的三分法。它询问了当被引渡公民声称引渡会违反CAT时，是否、如何以及何时法院应该审查国务卿引渡公民的决定。这样做时，本文确定了两项相关的政府实践，分别称为引渡购物和引渡洗牌。本文还将引渡中的人身保护审查和移民条款相联系，主张最高法院最近对国家安全部诉Thuraissigiam和Nasrallah 诉Barr中人身保护令的解释可能会支持对引渡主张进行实质性人身保护审查。结论是人身保护法院可以并且应当审查引渡决定是否符合CAT，这也提供了一种基于人身保护令、引渡法律法规和CAT本身的人身保护管辖权的三管齐下的理论。

04

Trading Power——Tariffs and the Nondelegation Doctrine

交易权力——关税和禁止授权原则

Cameron Silverberg

摘要：特朗普总统在 2018 年初对钢铁和铝进口征收关税时发起了一场全球贸易战。总统征收这些关税的权力来自极其模糊的法定条款，即 1962 年贸易扩张法第 232 条，该条款允许行政部门对“威胁损害美国国家安全”的进口征税或阻止进口。这条模糊的法规导致了一个更深层次的宪法问题：国会能否将宪法第一条贸易政策的权力完全移交给总统？ 

一方面，禁止授权原则规定国会不能完全放弃其立法权；它必须包括一项“可理解的原则”以指导行政部门执行法规。但另一方面，最高法院在美国诉 Curtiss-Wright 出口公司案中认为，禁止授权原则在外交领域比对国内政策宽松得多。解决这种紧张关系的一种方法是论证说禁止授权原则仅适用于某些法律领域，而可能不适用于对外贸易。到目前为止，这一论点还没有明确的替代方案：法院和学者反而引用了国会赋予总统在外交事务中“广泛权威”的权力，但他们没有具体说明这种权力的范围有多广。

本评论认为，国会可以广泛授予其制定贸易政策的权力，但不能完全放弃这一权力。理解最高法院的禁止授权判例的最佳方法是考虑所涉授权的广度：法院似乎只有在授予如此多的权力以至于实质上将整个第一条权力转移给政府部门的情况下才愿意废除一个法规。本评论表明，禁止授权原则的这一概念也扩展到与外交事务有关的列举性的权力机构，例如国会管理对外贸易的权力机构。宪法文本、目的、实践和先例都表明，国会不能将其对外贸易权力完全移交给总统。

该评论随后将这一分析应用于案例研究：第 232 节。它认为该法规在禁止授权原则下提出了一个宪法问题——不是因为与“国家安全”相关的语言措辞宽泛，而是因为它可以被理解为国辉放弃了对贸易政策的所有权力。本文结束部分讨论了本文观点的推论。具体来说，本评论建立了一个明确的测试，法院可以用来确定外交法规是否与禁止授权原则相冲突：国会是否阐明了限制行政权力的限制原则？这个测试可以作为一种工具，在不危及行政国家的情况下，限制总统在外交领域的权力。

译者

吴少华，蒋子怡，林淑萍，徐辉

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华