思享｜宋旭光：如何认识司法审判语境中的事实与证据？

来源

原题为《如何认识司法审判语境中的事实与证据?——再与陈波教授商榷》，载《河南大学学报（社会科学版）》2021年第4期

作者简介

# 宋旭光

深圳大学法学院副教授，法律方法与法治研究中心主任，法学博士；兼任中国逻辑学会法律逻辑专业委员会理事，深圳市法学会理事等。先后于《法制与社会发展》《环球法律评论》《东方法学》《政法论丛》等期刊发表论文、译文三十余篇。代表作有《理由、推理与合理性——图尔敏的论证理论》等；代表译作有《作为合理性的理性：论法律证成》等。主要研究方向为法哲学、法学方法论等。

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摘要

在司法审判语境中，“事实”和“证据”存在多种用法，不宜混淆。第一，本体论意义的客观事实是一种必然的预设或承诺；认识论意义的事实是用于证明或论证的事实命题。第二，作为呈现在法庭之上可为人感知的对象，证据材料是事实命题的承载者或支持者；作为参与证明推论的事实命题，证据事实是证据材料所承载或支持的内容。第三，作为一种规范性要求，“以事实为根据”蕴涵着事实真相作为应然目标的初显优先性，但并不意味着追求真相不受程序的限制。最后，虽然作为审判依据的裁判事实最终是以证据事实（或推定）为依据而经法定程序认定的，但“认定”是程序的偶然结果，而与裁判事实认定的理性没有必然联系。

一、问题的来源

陈波教授撰文提出，司法审判的原则应当从“以事实为依据，以法律为准绳”改为“以证据为依据，以法律为准绳”，理由在于：“事实是认知主体带有特定的意图和目标，利用特殊的认知手段，对外部世界中的状况和事情所做的有意识的剪裁、提取和搜集”，证据是“经法定程序认定的‘事实’”，事实会撒谎，而证据不会。舒国滢教授和我对此提出了一些不同意见：他的主张与法律推理的模型不一致；他的证据定义不符合司法实践的通常用法；他夸大了事实“撒谎”的可能，忽视了求真的重要性。陈波教授在回应中又指出，他与我们所使用的“事实”与“证据”的概念并不相同，且他并非主张“客观真相”不重要，而只是强调程序正义才是最好的实现途径，因而将观点改为“以审判程序为中心，以证据为依据，以法律为准绳”。

我们和陈波教授之间有着许多共识：事实概念的用法具有复杂性；客观事实概念在本体论上存在辩护难题；严格要求“以客观事实为根据”是一个不能完成的任务；只有认识论维度上的事实才能进入司法领域。但更值得讨论的是共识背后的那些分歧，这可能包括：客观事实是否存在；证据是材料还是事实；作为推理前提的事实的本质；追求真相和定纷止争何者优先；如何才能确定真相所在。有些问题确实还没有讲清楚，下文将作进一步澄清。

二、事实概念的界定

（一）客观事实与真之承诺

“客观事实”是陈波教授重点批判所在，在他看来，“这种‘事实’概念是为了符合目的由真语句投射出去的，是为了说明语句的真而特别创制的。”根本不存在“本体论意义上的事实”或“客观事实”，它们是“实际发生的情况”、“真实发生的情形”“事物的本来面目”、“真实发生的情形”、“客观真相”的代名词。

但在司法审判中，这种符合论的投射却是有意义的。正如麦考密克（Neil MacCormick）所言：“我们并不是因为现在有一个与它相符合的可感知的实在，才相信‘沃伊津杀死了杰勒德’这个陈述。相反，我们相信的是曾经有一个与那个陈述相符合的可感知的实在，而且我们相信是因为我们认为我们有很好的根据将这个陈述当作是真的。”“客观事实”的想象或构建是建立在对案件真实情况的认知之上的，要想认识事实必须首先预设或承诺它的存在。当论者说“p是事实”时，便承诺或断言了“p是客观真相”。“以事实为根据，以法律为准绳”便是这样一种承诺或规范性要求：裁判者应当以真的事实命题和正确的法律命题为前提进行裁判，否则便会陷入一种施为性矛盾之中。司法实践的其他参与者也都会负担一种规范性义务，即承诺其主张为真并给出理由。事实之承诺便具有了这样的结构：当我说出p时，我实际所表达的是“我承诺或相信p是真的，理由在于……”例如，证人开始叙事时便已承诺了自己所言的真实性，证物被呈现于法庭时便被预设是真实存在的，除非有相反的理由或证据。这种承诺或预设的真实性宣称是初显的（prima facie），证明推论是可废止的（defeasible）。

陈波教授的真实意思似乎是，用“客观事实”来指称客观真相是错误的，因此，他应该不会反对，认识论事实必须预设或承诺客观真相的存在。必须承认，“客观事实是否存在”的问法确实是有误导性的：没有绝对的证明方法可以验证它的“存在”。正确的问法应当是，谁能证明那是事实，或者谁能使人确信那一行为或事件曾经发生过。也正因此，证明才需要以证据为依据。

（二）司法审判中的几种事实概念

这里还要首先对几种容易混淆的概念进行简单界定，以免混淆。

1. 生活事实，也称自然事实，即人类生活中发生的未经法律处理的裸露事实。例如，甲拿刀捅向乙的腹部，乙死亡。有时它会被作本体论理解，即一种存在于客观世界中的事实，或者尚未进入法律评价世界的事实。

2. 事实范型，也称行为构成、行为模式、构成要件，即法律规范中所规定的抽象的事实要件，例如，“故意杀人的……”。

3. 法律事实，它有多重涵义：法律规范中的构成要件或事实范型；造成法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象；生活事实中为法律所规范者；作为制度性事实或社会事实的法律。

4. 证明事实，它可以被看作是通过证据、自认和推定等手段所证明的生活事实，也可以被看作是经法定程序认定为真的事实命题。

5. 裁判事实，指经过法律评价且经过证明的事实。它常常被认为是法律推理的小前提，生活事实的叙事要成为裁判事实至少还需要经过两层“裁剪”：证明与法律评价。

6. 案件事实，有时笼统地指司法过程中所有的事实形态；有时指作为生活事件的案件事实；偶尔指生活事实经过法律评价后形成的法律事实；也会指司法三段论的小前提，即裁判事实。

7. 证据事实，是证据材料的内容，它是证明的根据，是证明推论的起点。证据事实是一种可以为事实认定者所直接感知的事实，而裁判事实、证明事实等都是回溯认识的事实。

三、证据的本质：材料与事实是证据的两个面向

（一）三种意义的证据概念

陈波教授界定了三种意义上的证据：在法庭上被当作“证据”展示或呈现的“证据材料”；被法庭认可和接受（采信）的证据材料；在法庭上出示的证据材料+具有可采性+得到法庭或陪审团的接纳和认可+展开为一组事实性命题的“法律证据”。他只承认后两种意义上的“证据”，因为前者依然存在被排除于“证据”之外的可能。但顺着这种思路，如果只有被采信的才是证据，且采信意味着将其作为定案根据的话，那么，“以证据为根据”也就成了“以定案根据为根据”。这种同义反复似乎没有提出任何要求。

实际上，凡是可以用来支持某种事实主张的东西都能被称为证据，它作为证据的资格并不是由其证明力来决定的，也不是必然要经过法庭的接受和认可。例如，为了支持事实主张：甲欠乙5万元钱到期未还，乙提交了两份材料：一张两人的合影；一张有甲签章的欠条，那么，法庭会断定：“合影”不是证据；“欠条”是证据。若签章被认定是伪造的，法庭会断定“欠条”是伪造的证据；若“欠条”被查证属实，便会成为定案根据。由此来看，非证据和伪造的证据不一样，证据与定案根据也不同。陈波教授的界定显然无法体现这一点。

（二）证据的两个面向

在司法中，“证据”概念并不都是在同一种意义上使用的，它有时候指的是一种材料，当谈及证物、证人证言以及出示、证据、隐匿、伪造、毁灭证据时；有时候指的却是一种命题，当谈论证据的真实性、合法性、关联性时。材料本身不能是真实的、合法的或有关联的，只有材料所承载的内容才能是真实的、合法的或有关联的。

陈波教授既主张“证据”用来“说明、解释、确证命题或假说”——这里的“证据”自然是一种命题，但又承认“所谓‘物证’……是物体”，但并没有对此给出妥当的说明。证据必须能够为裁判者所感知才能被质证认可，因而它必须通过材料的直观方式展示在法庭之上。但材料本身是不会说话的，如果它不能被转化成命题的形式在证明推论中展现，就无法起到证明作用。

张继成：《证据基础理论的逻辑、哲学分析》

法律出版社2011年版

在这里存在从材料到命题的一个转化，它们是一种支持关系，证据材料所支持的是事实或事实命题的真。

单纯事实的认定“应以个别的、直接的感知作为确定一切经验真实的最终根据”。

[德]齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》

法律出版社2009年版

真正“硬邦邦”的并不是案件事实，而只能是能为我们所感所闻所知的证据材料。当一把如此这般的刀子摆在我们的眼前，或者当某人在我们面前陈述事实是如何这般时，大部分人都不会否认：它是那样一把刀子，那人确实说了如此这般的话。它们本身不是质证的对象，需要查证属实的是，这把刀子、这些话语是否能够证明它所支持的事实命题。一般而言，要首先查明这些材料所承载的内容是不是真的，其次才是它的内容与所支持事实主张之间的推论关联。例如，证物是“一把带有被害人血迹且带有甲的指纹的刀子”，这里首先要查证的命题是“这把刀子带有被害人的血液，且带有甲的指纹”，由此我们才能作出推论：很可能，甲曾经用这把刀子捅了被害人。陈波教授也赞同“是外部世界的东西，使得我们描述这个世界状况的命题为真或为假”，但他似乎并不认为这是作为材料的证据。

在现代法律体系中，由于证明活动的开展“主要依靠证据的呈现：证人证言、书面证据以及诸如涉嫌杀人的凶器、涉嫌伪造的遗嘱等物证”，因此，如何保障这些材料的原始性就成为重点。根据原始证据原则，据以定案的物证必须是原物，据以定案的书证必须是原件。根据直接言辞原则，一切证据材料必须在法庭上以直接的、口头的方式进行陈述、询问、审查和辩论，它一方面保证了裁判者能够直接接触到这些材料，以最大限度地保证它们是“硬邦邦的”，另一方面也使得这些材料所支持的事实命题可以在法庭中以言辞的方式表达出来，并接受质证。

四、司法证明的根据与目标

前述争议的更深层根源在于对司法过程的认识不同。

（一）裁判事实与证据事实

反对陈波教授主张的一个理由是，它不符合司法三段论模型的结构，即小前提是事实，而非证据。但在他看来，这并没有找到要害，他将作为小前提的“事实”称为“法律证据”或“证据事实”。陈波教授在这里显然混淆了“裁判事实”与“证据事实”的概念，虽然都是裁判者认定的事实，但前者是对过去时态的案件事实（待证事实）的认定，而后者是现时事态的证据的内容。

一方面，如果陈波教授所主张的是以经法定程序认定的现时事态的证据事实为根据，那么，它便不能与“与法律为准绳”并列，因为司法裁判是对过去事态的行为或事件作出评价。所谓“法律与事实的对应”所指的是，法律规范中的事实范型与历史的案件事实（根据当前证据重建的裁判事实）相对应的过程。例如，一把刀子之所以能够作为证据是因为这把刀子上带有乙的血迹和甲的指纹（证据事实）。据此可以推论出，甲拿着这把刀子捅了乙，或甲故意杀害了乙（裁判事实）。陈波教授的主张便成了司法裁判以证据事实为根据，但裁判评价的却是裁判事实。

另一方面，如果陈波教授所强调的是以证据所证明的过去事态的案件事实为根据，也有问题，理由如下：根据表述的偏正结构，还是将之简称为“以事实为根据”更妥当；不是所有的案件事实都是以证据为根据认定的，它还可能通过自认或推定的方式确定；从现时的证据事实到历史的案件事实的证明推论并不是形式的、必然的，而是需要实质评价的；虽然证据事实可以作为证明案件事实的根据，但呈现在法庭面前是承载这些事实的材料。

（二）追求真相与定纷止争

关于司法审判的目标，陈波教授认为，有些案件以追求真相为目的，而另一些则以定纷止争为目标。但我们所主张的，并不是像他总结的那样“追求真相始终是司法审判最重要的、永远居于第一位的目标”，而是客观真相目标的初显优先性：“它可能在与其他理想的冲突中被击败，但却并不能因此被忽视”。对于真相的背离是需要额外理由的，即当明知真相可能并非如此，却不得不做出偏离真相的决定时，需要更强理由的支持。

首先，必须区分司法裁判（诉讼问题）和事实认定（证明问题）：司法裁判的目标是多元的，追求真相不是唯一目标（或最优目标）；但事实认定的初显优先目标必然是求真，证明指的就是“用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”。但由于事实认定是在裁判过程中进行的，不可避免受到其他裁判价值的限制。例如，非法证据排除规则本身是一个权利问题，却对求真目标造成了影响。

第二，必须区分当事人视角和裁判者视角：当事人关注的更多是自身的利益、纠纷的解决，其目标在于求胜，但制度角色赋予了裁判者求真的义务：“法官负有某种义务，尽其所能地寻求真相，并根据他相信所知之事作出决定”。例如，在对抗制程序中，法官需要根据法庭呈现的证据做出裁判，但这只是代表其求真的过程和手段受到了限制，并不意味着不再以求真为目的。

第三，必须区分实质真相和形式真相：当我们说p是真的，p指的是实质真相；当我们说p被证明了，p指的是形式真相，即法律程序所认可的案件真相。前者是事实认定的目标，而后者是事实认定的结果，二者不能混淆。“事实认定程序由法官根据某一有限时间段内产生的证据作出的权威裁决而终止，这一事实并不能改变这样的事实，即这种程序有意确定真相且法官有义务寻求真相。”

（三）程序主义与客观真相

陈波教授也强调他并非不关注“客观真相”，而是更加关注其实现路径：“以审判为中心，采用控辩对抗制审判模式，坚持程序正义，由此‘逼出’客观真相，至少是更加接近客观真相，进而实现公平和正义。”但这一点并不能支持“以证据为根据”的主张。

陈波教授可能认为，客观真相难以查明，不宜以它们为直接目标，反而应更多地考虑程序正义。据罗尔斯（John Rawls）的区分，有三种意义的程序正义：纯粹的程序正义：只要满足程序要求便可，不存在判断正义与否的独立标准；完善的程序正义：存在判断正义的独立标准，且用来保证正义的程序被遵守时，正义是能被实现的；不完善的程序正义：遵守程序并不总是能够达至正确的结果。审判的程序正义显然属于不完善的程序正义。

[美]罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》

社会科学文献出版社1988年版

陈波教授应不会反对这一点，也许正是这样，他把“事前防错”和“事后纠错”的可操作机制当作保证正义之程序的重要部分。关键的问题就在于什么是“错”？这里显然不是违反程序的“错”，而是不符合真相的“错”。这说明，不追求客观真相的行为是要通过程序设置被防止或纠正的。证据法所要保障的并不是“让控方和辩方出于自身利益……相互抗辩”，而是要依靠这种论辩查明真相。这与“以证据为依据”没有必然关系。

陈波教授还以司法证据的客观可靠性与证明标准的不同等级为例来反驳“求真”的必要性，所举的例子则是美国证据法的相关证明程度：绝对确实；排除合理怀疑；清楚且有说服力的证明；优势证明；合理根据；有理由的相信；有合理的怀疑；怀疑；无线索。但这种反证并不成功：这里只有“排除合理怀疑；清楚且有说服力的证明；优势证明”属于证明标准，且它们的区分不是为了限制求真，而是为了方便裁判者针对不同事项做决定，即在确信满足何种证明程度时可以采取特定行为。证明标准从根本上来讲就不是从证据本身出发的问题，而是为了解决“内心确信”的问题：“它要求的是举证方对于其证据在说服法官相信其所主张的事实存在方面应当达到的程度。”

易延友：《证据法学：原则规则案例》

法律出版社2017年版

换句话说，这里所围绕的还是“以事实为根据”的要求。

总之，支持“以证据为根据”的正确策略不应当是对求真的重要性进行反驳。以求真为目标并不意味着求真的过程不受限制，况且仅仅依靠程序未必能够实现程序正义，如果事实认定者不以追求真相为目的，也许任何一种程序都无法对其构成有效的约束。

五、再看事实认定的过程

（一）事实认定的根据与方式

多数情况下，事实的认定都是以证据为根据，本质上则是以证据材料目前的事实状态为依据。证明就是用现在的事实来证明过去的事实，依赖于一种认知性推论。但有些事实的认定并不以证据为根据，而是来自于推定。例如，由于事实主张之证明责任的负担所在，或者众所周知或诉讼各方都无争议，法律程序有时会推定某些事实主张的真实性，而不要求有其他证据的支持，例如，甲和乙都承认丙是他们的孩子。在许多领域，证明还依赖于司法认知。例如，“由于DNA检测的准确性众所周知且不存在合理争议，所以法官可以对通过DNA进行亲子认定的过程进行司法认知”。

[美]阿维娃·奥伦斯坦著，汪诸豪、黄燕妮译：

《证据法要义》，中国政法大学出版社2018年版

如果按照陈波教授所言，这里所认定之后的事实都是证据，那么，这些“证据”又是以什么为根据进行认定的，仅仅是“法定程序”吗？

对于事实的认定，首先，必须区分描述性认定与评价性认定。对于“昨天下午甲在人民路上拿刀捅了乙”的认定是描述性的：“事实F在某时某地存在”，主要通过经验法则及其推论。评价性认定不仅要依赖于经验法则，也依赖于法律规范、法教义学命题、价值评价，它的模式是“F在某时某地存在”且“F拥有价值V”，诸如包含“疏忽大意”“恶意串通”“善意第三人”“显失公平”等一系列带有评价因素的事实之认定。其次，必须区分以简单的方式认定事实与以关系的方式认定事实，前者指的是直接断言事实命题的存在，而不需要考虑它与规范之间的关系，而以关系的方式认定事实是在与法律规范的关系脉络中对于事实命题进行认定，F要与规范的事实构成要件相一致，例如，“根据相关法律，合同是有效的”，“根据相关法律，它是一个法律行为”。

（二）“经法定程序认定”不是证据的核心要素

回来再看陈波教授的这一主张，即证据是经法定程序认可的“事实”。具有证据力和证明力的“事实”，若没有通过法定程序认定，是否就失去了作为证据的资格，而没有证据力的“事实”一旦被认定就一定是证据？当法定程序还没有认可时，被当事人用来证明自身事实主张的那些“证据”究竟是什么？

不难看出，“是否经法定程序认定”与“是否是证据”，并不是一回事情。“经法定程序认定”是一个偶然要素，它只是证据材料能够作为定案根据的前提，与证据以及证明推论本身的质量并无必然关联。如果“认定”指的是法官或陪审团对于某一事实版本或证据材料的“确信”或“接受”，那么，事实认定就成了一种与信念相关的心理学过程。虽然达至“确信”可以作为证明活动的一种目标，但它却和证明的理性并没有什么关系，相信或者确信可以不依赖任何理性的正当理由。信念在我们心灵中的出现是不自主的（involuntary），只有自主的行动才允许证立，这种不自主的信念活动需要经验心理学的方式进行探究。

实际上，事实认定既有发现的面向（与偶然的心理学过程等因素有关），也有证成的面向（与证据的证据力、证明力以及证明推论的妥当性等因素有关）。无论是以事实还是证据为依据，其所强调的都是后者。大陆法系的“自由心证”表面上看似乎与心理学过程有关，但它实质是一个理性原则，裁判者对证据是否能够确实、充分地支持事实命题的真实性进行判断时，只需要对其良心负责，确保自己是理性地、真诚地确信。英美法系中的“排除合理怀疑”虽然要求结合逻辑规则和常识的经验法则来进行判断，但究竟如何判断合理怀疑的排除，依然依赖于决定者理性地、良知地内心确信。因此，关键都在于认定的证成，而非认定的发生。

总之，我们不能混淆证据的“可采性”与“被采信”，前者所指的是“一个证据被法庭所允许作为证据加以出示的能力和资格”，“法定程序认定”明显指的是后者，即“被采信并作为定案根据”。具有可采性的都可以作为证据，而并不要求必须被法庭采信。“经法定程序认定”必须作为一个规范性要求才有意义，但这依然不能构成支持陈波教授之主张的理由。

六、总结

据前文讨论，在司法审判语境中，如下几组概念是不能混淆的：

第一，客观事实与事实主张（命题）：前者是被预设或承诺的有关案件的真实情况；后者是由诉讼参与者带有特定认知意图、基于特定目的提出来参与论证的事实命题，是一种有关案件事实的叙事。事实认定所决定的便是这种叙事是否是符合客观事实的。

第二，证据材料与证据事实：从法庭调查的角度看，法庭只能接受某种能为人类所感知的材料，证据的载体是这些证据材料；从证明推论的角度来看，这些材料必须转化为具有内容的命题进入推论，证据的内容是事实命题，即证据事实。

第三，证据事实与裁判事实：事实认定的目标在于确定诉讼参与者的事实主张是不是真实的，这是作为裁判根据的事实命题，即裁判事实；裁判事实的认定大多需要证据事实来支持，证据事实是由证明材料所直接表达或支持的，它是否能够作为定案依据则依赖于对其真实性、可靠性的判断。

第四，作为证明根据的证据与作为定案根据的证据：所有能够作为证明根据的材料都是证据，但不是所有的证据必然最终都会成为定案根据，作为定案根据的证据是被法庭采纳的即所谓“查证属实”的证据。

总之，在司法实践中，概念的使用有时未必是清楚明确的，但关键在于，职业共同体是否能够理解它，以及在多大程度上可以就此取得共识。陈波教授教授所提出的方案在许多层面上都具有合理性，但其最终结论却不符合法律领域的许多通行用法，反而会引起一些混淆。考虑到法学界对于相关问题的讨论已久，必须承认，陈波教授教授的参与使得相关问题的讨论变得更为清晰了。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华