论文写作与发表｜陈永强：法学论文应当如何提出问题？

来源

民主与法制时报

作者简介

# 陈永强

中国计量大学法学院院长、教授，私法研究中心主任，法学博士。兼任《法治研究》执行主编等。先后在《中国法学》《求是学刊》等期刊发表论文二十余篇；代表著作有《私法的自然法方法》《民法学说与比较民法》等。主要研究领域为民法学等。

写论文，要有问题意识。论文是要解决问题的，而提出问题则是解决问题的先导条件，不提出问题，又何以解决问题呢？提出好的问题是论文成功的一半。下面，我结合自己在《法治研究》杂志从事编辑工作以及指导研究生论文的经验和体会，谈一谈法学论文应该怎样提出问题。

提出问题和发现问题，首先要从法学研究素材入手，基于法学研究素材的特性，我介绍三种常用的方法。

第一种方法是纠问法，即到法律条文和法律规范中去“纠问”，从而提出问题。法律条文和法律规范是法律人研究法律问题的主要对象，法学方法论的一个重要任务就是解释法律条文和法律规范的意涵、构成与范围。法律是用语言文字来表现的，而用语言文字所表现出来的条文句子或词语在一定程度上总是模糊的。模糊性是语言文字的基本特征，也是法律语言的一个基本特征。如何界定法律条文所使用的文字的意义边界就是法学论文的一个重要主题。如《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定的“善意”取得，其第一款第一项的“善意”如何界定？其第二项规定“以合理的价格转让”，实践中经常有签了买卖合同尚未支付价款的情形或者价款仅支付了一部分的情形。既然如此，那么尚未支付价款或者仅支付部分价款的买受人能满足该条所称的“以合理的价格转让”之要件？只要是一份有偿的合同就能满足该项要件吗？其第三项规定的“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这里的“交付”包含占有改定吗？这时就需要对法律条文所使用的文字的意义边界进行解释和界定。凡法律必经解释，未经解释不得适用。当然，在解释过程中还需要综合运用文义解释、体系解释、目的解释乃至经济学解释、社会学解释等多种方法进行探讨。民法典有1260个条文，还有数量十分庞大的司法解释，可供探讨的主题，可以说数不胜数。

第二种是归纳法，即从对裁判案例的归纳中去发现问题和提出问题。裁判案例是法律人探讨法律问题的核心素材之一。中国裁判文书网、北大法律信息网等网站为搜索和研究裁判案例提供了极大的便利。裁判案例具有现实性、实践性和时代性，研究裁判案例很有现实意义。裁判案例本身即是在解决特定的法律问题，从裁判案例中发现问题是一条寻找论文主题的捷径。现实中发生的案例也往往是法律研究的一个热点问题，如电梯劝烟案，这个主题就涉及民法典第一千一百八十六条规定的公平分担损失的法律构成问题。再如以物抵债、未登记不动产抵押合同等案型，司法实践的裁判立场就可能存在分歧。案例研究可以采用个案研究，也可以采用类案研究。从个案中发现问题，需要关注典型案例，如《中华人民共和国最高人民法院公报》中的案例或“指导案例”，这些案例具有权威性、典型性，从中提出的问题往往具有普遍性。从类案中发现问题，需要关注裁判观点对立的判决，有时还需要依靠大数据分析，通过大数据分析来归纳不同的裁判观点和裁判路径，从而提炼出要研究的问题。如买卖型担保，当事人以买卖合同担保借贷，到底是不是担保，是不是虚伪意思表示，是有效还是无效，通常法院判例的观点分歧较大，这样的实践问题就很值得研究。

第三种是论理法，就某个概念或某项制度的内涵或关系提出问题。对大陆法系而言，概念是法学的基石，如果将由原理、原则、制度、规则、概念所组成的法学体系比作一座金字塔的话，那么概念就是其中的“砖”。研究概念可以增进法学知识，加固法学根基。法学中那些重要的基础概念虽已有不少研究成果，但也仍然值得研究。比如民法典中的“处分”概念究竟指什么，是否是德国民法意义上的“处分行为”，与之相关的有“买卖”“负担行为”“处分权”“无权处分”等系列概念，理清这些概念之间的关系就具有重要的理论意义，它们也是民法“外在体系”的基础。当然，从一项制度中提出问题也是一种可行的方法。如前述民法典第三百一十一条的善意取得制度，只不过当将善意取得作为一种制度进行整体探讨时，它所提出的问题的侧重点会有所不同，可能会更关注其制度的目的，如交易安全的保护等问题。还有一些热门的话题或者新的制度，也值得研究，研究新制度能够填补空白，如人工智能领域的新概念，数字货币、数据等，民法典的新制度，如人格权的禁诉令制度等。

当然，上述提出问题的三种方法之间也不是完全独立的，更多时候是联合的、相互交叉的，纠问法、归纳法、论理法都可以交叉使用，法学研究素材中的问题也是相互交织的，如法条解释的同时也是针对某个案例的，对案例的研究也要指向某个具体的条文，法条和案例的研究也离不开概念。如“公序良俗”，既可以从案例出发进行探讨，也可以从概念出发进行探讨，还可以从条文出发进行探讨。近期，有的法院在借名买房、遗嘱等案件裁判中使用“公序良俗”作为裁判根据。在这些不同种类的案例中，“公序良俗”的意义是统一的吗？限购政策、强制性规定与“公序良俗”是一种什么关系呢？这些都值得探讨。

需要特别强调的是，提出问题的能力是需要训练的，它不仅取决于你对整体法学知识的积累和掌握程度，还取决于良好的读书习惯的养成。这种读书习惯叫做反思性、批判性阅读。反思性、批判性阅读要求你在阅读书籍、论文、案例或法条时跳出书本作者的逻辑进行通盘思考，对其中的观点、思路、方法和论证等提出质疑，要培养自己的逻辑思辨力，学会辨析怎样的论证是有说服力的，怎样的论证思路是符合逻辑的，要经常思考文中的那些论据是否足以支撑论点，所使用的文献资料是否足够权威，方法运用是否得当，裁判中的法律适用是否准确，裁判结论是否正当，法律条文为什么这样规定而不是那样规定，一项法律制度是否合理等等。带着疑问去阅读，带着批判去阅读，提问的能力就会逐渐提升。问题多了，论文的主题基本上就不会发愁了，接下来就是怎样写论文的事了。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华