思享｜叶会成：立法学学科性质的反思

叶会成法理杂志 2024-01-11

来源

原题目为《立法法理学的类型与意义——立法学学科性质的反省》），载《法制与社会发展》2021年第6期

作者简介

# 叶会成

复旦大学法学院师资博士后，法学博士。先后在《法制与社会发展》《浙江大学学报（人文社会科学版）》等期刊发表论文多篇。主要研究方向为西方法哲学等。

摘要

目前立法理论并未跟上“大立法时代”的期许，这主要是因为立法学的性质还含混不清。既有立法学研究分为政治学的和公法学的进路，各自存在缺陷：前者偏向实证的描述性立法理论，将立法视为外在于实在法体系的政治决策，并不为立法活动提供规范性指引；后者虽偏向规范性的立法理论，但只是将立法视为对既有实在法体系的具体化，既容易抹除立法的政治属性，也容易被司法理论所取代。只有将立法学归属为法理学，建立起立法法理学，才能够避免前述两种进路的缺陷，在为立法提供理想性原则指引的同时，也能与既有的实在法体系保持对接和融贯。立法法理学有实践型和理论型之分，各自具有着独特的研究内容与意义。相较之下，实践型立法法理学可能更有发展优势，更契合于“大立法时代”对于立法理论品性的期许。

在中国的法治建设历程中，立法历来充当着排头兵的角色，对其的需求和依赖始终是首要的。随着“大立法时代”及“后体系时代”的到来，立法理论也担负着新的期许。但学界关于立法理论即立法学性质之定位，仍旧含混不清。比如在通行的教科书中，立法学的内容通常由原理、制度和技术三个版块组成：立法原理主要涉及指导思想和基本原则；立法制度主要涉及立法体制、各级立法主体、权限和程序；立法技术则侧重立法的技艺和操作策略。

周旺生：《立法学》（第二版）

法律出版社2009年版

这一框架看似全面和成体系，实则内容相当庞杂；看似在将立法学变得独特，特别是要区别于法教义学（主要是公法学）和法理学，但其能否成为独立的学科这一争议依旧没有消除。立法制度和立法技术在内容上仍旧接近公法学，而立法似乎也一直被视为法理学的研究对象，在通行的法理学教科书中，立法从来都是作为一个独立章节出现的，体例也完全覆盖了上述立法学。

张文显主编：《法理学》(第五版)

高等教育出版社2018年版

更为麻烦的是，立法通常也是政治学的研究对象，如果将立法学视为政治学的分支，似乎也在情理之中。

因此，立法学具有何种学科性质这一原本看似不值得被提出的疑问依旧具有理论和实践的双重重要性：立法学在何种意义上属于公法学、法理学或政治学，既直接决定其学科属性的定位，也决定其研究的方法与目标，从而也影响对立法实践的指引和理论供给。本文最终将表明，不论是作为公法学的立法学，还是作为政治学的立法学，都有着各自的缺陷，只有从法理学的视角理解立法才能弥补这些缺陷，这促使我们要建立立法法理学。与法理学的分类相对应，立法法理学有实践型和理论型之分。相较之下，实践型立法法理学将是更有优势的发展方向，更契合于“大立法时代”对于立法理论品性的期许。

一、立法学的性质：政治学进路与公法学进路

在进入到立法学的教义学（公法学）进路之前，我们先检视立法学的政治学进路，理由很简单：立法通常首先被视为一个政治问题、一项外在于实在法体系的政治决策，其次才被视为法律问题。只有揭示出政治学进路存在的一些固有缺陷，我们才有理由将立法视为法学的研究对象，进而也才能评估作为法学的立法学能否克服这些缺陷。

（一）作为政治学的立法学及其缺陷

立法首先是一个社会重大的政治活动，是贯彻和实施执政党与政府政策和目标的几乎最为重要的途径，是将执政者的道德与价值追求转换为全体社会成员行动准则的中轴和枢纽。特别是在法治成为全球范围内孜孜以求的政治理想的背景之下，立法直接关乎整个国家的资源分配和权利义务关系的调整，对于法律治理下的公民生活有着举重轻重的影响。因此，立法首先是一个政治问题，是政治学研究的一个重要对象，因而立法学是政治学的一部分。

政治学的研究范围非常广泛，国内外政治制度、政治理论、公共政策都属于典型的政治学问题，立法只是其中的一个部分。在立法这个主题上，政治学研究主要聚焦于立法机关（立法者），包括议会、政党、议员、组织行为等。立法机关在不同的国家有不同的称呼，比如议会、国会、人民代表大会等，但立法只是其众多职能之一。以我国为例，全国人民代表大会（及其常委会）的权力除了立法权以外，还有任免权（如选举、决定和罢免最高国家机构的组成人员或领导人员的权力）、对国家重大事项的决定权（如审查和批准国民经济和社会发展计划、决定战争与和平的权力）、监督权（如监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的职责履行的权力）。要言之，立法机关本身就是一个国家政治制度的重要组成部分，立法是其履行政治职能的一种方式。

立法作为政治学研究对象的一个主要体现是，政治学研究会中常常会单独设立立法学研究会，至少国际上的主要政治学研究会都采取了这种做法。国际政治学研究会（IPSA）下设立法专家研究委员会，旨在促进有关立法制度、立法过程和立法政治学之形式和影响的比较研究，以及对国家层面、跨国家层面和次国家层面的立法机构的研究。欧洲政治学研究联合会与英国政治学研究会都专设了“议会”这一独立研究单元，其研究的问题包括议会的制度化、议会能力以及议会运作的动态机制。最具代表性的可能属美国政治学界中的立法学研究。美国的政治学研究协会不仅专门设立了立法研究会，还主办了官方杂志《立法研究季刊》（Legislative Studies Quarterly）。该杂志的宗旨是关注政治体制中立法机关的功能以及与其他政治制度的关系、立法机关成员的行为模式，从而致力于建构和验证关于立法制度、过程和行为的一般理论。在我国，很早就有学者提倡将立法研究作为政治学研究的重要内容，因为立法本身承担了多项政治功能。虽然我国的政治学会没有单独设立立法学研究会，但立法也是其重点关注的主题，比如中国政治学会设址单位中国社会科学院政治学研究所的官网开设了民主政治专栏，其中就包括了人民代表大会制度等涉及立法的议题。

从方法论上看，政治学的立法研究承袭了政治学乃至一般性社会科学的方法和进路，偏重描述和实证，志在揭示立法机关以及立法过程的一般模式和政策影响。比如《牛津立法研究手册》指出，当前立法学研究的主要方法有制度主义、行为主义、博弈论等，而这些都是典型的政治学和社会科学的研究方法。从研究视角上看，政治学的立法研究虽以立法为研究对象，但主要是把立法放置于政治制度视域中予以审查和反思，关注的是履行政治功能的立法机关而非履行法律功能的立法机关。从研究目标上看，政治学的立法研究主要关心立法机关以及立法活动的政治结果，不太关注立法结果，而我们下文提及的作为法学研究的立法学研究则首先立足于立法结果，然后由此回溯到产生立法结果的立法过程与立法机关。

因此，作为政治学的立法学是一门偏向描述和实证的科学，其基本特征就是注重揭示立法机关的运行机制，特别是揭示其中的因果关系，而不关注对立法结果的评价。它更多是将立法视为一项远离实在法拘束的政治决策，也无意为立法提供具有约束力的规范性原则。它至多是为立法设置了一些程序，比如立法案的提出主体资格、审议流程以及表决机制等，不涉及对立法内容和立法结果的评判。然而，立法作为一国的重大政治活动，涉及国家权力结构的配置、社会资源的分配以及公民权利义务关系的调整等，势必要受到相当大的法律约束以及政治道德约束，比如一国可以根据国情设置刑罚期限，但无法废除刑罚制度。再者，在政治学进路下，立法常常给人以政治黑箱的形象，立法不过是有权机关活动的产物，是一个混乱的交易过程。其中理智、偏见、情绪和无知混在了一起，让人很难相信立法能够作出明智的决定。

[美]杰里米·沃尔德伦：《立法的尊严》

徐向东译，华东师范大学出版社2019年版

（二）作为公法学的立法学及其缺陷

正是对政治学进路下立法不受约束和评价这一缺陷的严重不满，促使法律人要在法学内部发展出一种立法学。首先，立法是一个国家最为重要的法律渊源之一，特别是在以成文法为主导的国家，立法决定了整个法律体系的基本内容，法官也只能在有限的范围内解释或发展法律。甚至如德国法学家基尔希曼所言：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”。其次，立法通常也被视为法治的开端和先导。法治的首要原则一般就是要有法律、颁布法律，比如富勒提供的八项法治原则之首便是要有法律、要立法，这既是约束政治权力的必要条件，也是落实宪法和一般法律的前提。因此，立法理应是法学的重要研究对象，立法学应当是法学的一部分。

作为法学的立法学，其主要内容就是探究立法制度，将立法活动圈定在实在法框架之中（除了第一次立法），接受合法性的评判与约束，防止立法权的恣意和专断。根据既有的主流看法，立法制度是立法活动或立法过程必须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法律制度的重要组成部分。立法制度的特征主要有：第一，立法制度是立法主体必须遵循的一种准则；第二，立法制度作为法律制度的组成部分，是可以创制和变动的；第三，立法制度是实体性准则而非观念性准则，是经过制度化的规则。具体而言，立法制度包括立法体制（规定整体的立法权与运行机制）、立法主体（谁有权立法）、立法权限（有权立什么法）、立法程序（怎么立法）、立法完善（如立法的废、改、释）等内容。通常而言，立法制度都会被规定在一国的宪法性法律之中，在中国则除了《宪法》之外，还有专门的《立法法》等作为补充和细化。

因此，作为法学研究的立法研究通常被视为公法学研究的一部分。一般认为，公法规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、这些团体与其成员之间的关系以及这些团体的组织结构，调整的是一种隶属关系。与此相对，私法是以私权主体之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定的是平等关系。目前学界对于这对范畴的划分标准提出了诸多质疑和反思，除了隶属说之外，还有主体说、利益说和社会说。

[日]美浓部达吉：《公法与私法》

黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版

但就我们这里所讨论的立法制度而言，还是偏向于公法学研究范围。立法体制、立法主体、立法权限以及立法程序等都属于国家机构的组织部分，是典型的公法学研究对象，特别是宪法学和行政法学的研究对象。

公法学属于法律教义学的一个门类，后者是探究特定实在法秩序之客观意义的一门学科，其基本任务就是以特定实在法秩序为前提而展开法律解释、建构和体系化的工作。即使它要对现有法律提出批判与改良，也是在法体制的内部展开。相应地，作为公法学的立法学其实就是对宪法和宪法性法律在立法制度方面的解释和具体化，是以维护法律稳定为基调、以法律实现为目标、以立法技术为主要内容的教义学工作，或称为立法教义学。

由此我们看到，作为公法学的立法学也无法为立法的政治决策属性提供规范性指引和约束，因为法律教义学历来是以司法作为其工作中心，它并不太关心立法，它是对政治决定确定下来的法律制度的解释和具体化，所谓的法律方法从来指的就是司法方法。如果将立法学归属到公法学之中，它仍旧无法解决政治学进路下的缺陷，而此时的立法学甚至成了冗余。此外，将立法问题完全法律教义化等于要抹除立法本身的政治属性和形成空间，剥夺其规范创造功能。这既不可能也不可取：不可能是因为，立法作为政治制度的重要部分，需要承担特殊的政治功能，特别是发起和引领变革，更替法律价值和政治理想，以适应国家治理和社会需求；不可取既是因为，想要超越政治学进路的局限，诉诸法律教义学也无济于事，即使教义学能够对立法产生内容和体系等层面的约束，也是因为立法立足于对某些政治或道德原则的认可，比如法治，但对于这些原则的证成就需要依赖其他理论资源而非教义学。

二、作为法理学的立法学：立法法理学

为此，从法理学的视角理解立法、将立法学放置在法理学的体系之中就有了初步的理由与可能。但要将可能变为现实，依旧需要一系列的证明。

（一）立法为什么需要法理学？

如果要将立法学放置在法理学体系之中，那么它必须能够克服前述政治学进路和公法学进路各自存在的缺陷：政治学进路只以描述方式刻画立法的政治属性，却无法为其提供规范性约束；公法学进路利用实在法作为载体，看似对立法提供了约束，但这种约束是对既有实在法的具体化，实际回避或忽视了立法的政治属性，且可以由司法来完成实在法的具体化工作，无需单独设立立法学。

以法理学作为沟通政治学和公法学的桥梁似乎是一个值得尝试的选择：一方面，法理学不同于教义学，它可以跳脱实在法体系的约束，不会成为对既有实在法体系的具体化，不至于抹除或忽视立法的政治创造功能；另一方面，法理学也不同于政治学完全科学化的倾向，只作描述不作评价，它可以容纳规范性，可以构建约束政治权力的指导原则，以克服政治学进路的局限。

一个比较有利的现状是，我们的法理学教科书通常都会将立法作为独立的研究对象，立法问题似乎已理所当然地被视为法理学问题。但麻烦在于，如果仔细分析其中的内容，那么我们就会发现，法理学教科书对于立法的讨论基本复制了既有的立法学框架，大致的版块仍旧是立法原则、立法制度和立法技术等内容。经过前文的努力，我们已将以立法制度和立法技术为主要内容的立法学研究置于公法学之中，只剩下了以规范政治决策、指导立法活动为目的的立法原则。如果可以将这部分内容交由法理学，则相得益彰。但法理学又能贡献什么呢？这势必离不开对法理学这门学科的理解。

（二）两种法理学

关于法理学的定义和理解常常充满争议，比如在名称上就可见一斑：除了法理学，还有法学基础理论、法律理论、法哲学等等。为了契合本文的语境，我们最好将法理学放置在法学的知识框架之中予以界定，特别是在与上述法律教义学的对比之中确定其内涵和特点。总体而言，法学的知识框架由三个部分组成，分别是法律教义理论、法律的规范理论以及法律的元理论。法律教义理论的工作性质和内容前文已有所交代，这里需要对规范理论和元理论作一点解释。规范理论通常关注的是法律的价值（道德）问题、法律应当何为的问题，其中又可以分为理想的规范理论和非理想的规范理论：后者紧紧围绕实在法体系所暗含的道德原则和价值，然后照此说明实在法的内容和要求；而前者则不需要受到实在法体系暗含的道德原则和价值的约束，可以寻求最佳的道德原则和价值，以更改和取代实在法体系的道德原则和价值。我们一般将前者归属为部门法学，将后者归属为法理学。

不同于规范理论所关注的实在法的道德或价值问题，法律的元理论主要研究法律的性质（the nature of law）问题，这项工作通常被称为法哲学。英文语境又称为一般法理学、分析法理学。其内容既包括最一般意义上的法律、规则、权威、权利、义务等概念的性质问题，也包括部门法意义上的侵权、犯罪、过失、合同等概念的性质问题。

[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》

郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版

近年来，法理学的性质问题（方法论问题）也日渐成为一个独立的讨论话题，其争议的焦点是法理学的性质到底是描述性的还是规范性的。如果将前述规范理论称作一阶理论，那么法律的元理论就可以被称作二阶理论。

由此看来，法理学主要包括两个部分：一是寻求实在法体系所要包含的最佳道德原则和价值的规范理论，其目的主要是改善法律实践；二是探究法律性质的哲学理论，其目的主要是理解法律实践。我们不妨分别称之为实践型法理学和理论型法理学。

（三）两种立法法理学

一旦我们清楚了法理学的定义和研究特征，那么作为法理学的立法学之定义和研究特征也就相应得到了解答。如果我们将作为法理学的立法学命名为“立法法理学”（Legisprudence），那么它就可以被区分为实践型立法法理学（Practical Legisprudence）和理论型立法法理学（Theoretical Legisprudence）。围绕着我们前面所确定的立法问题，即如何规范立法的政治属性，实践型立法法理学的工作内容将是寻求规范立法政治属性的最佳原则和价值、立法这项政治法律实践应当满足的原则和价值要求，然后以此来指导和约束立法活动，进而立出良法；而理论型立法法理学则要从法律的性质入手来关心这件事情，即在关于法律性质的理解中，立法处于何种地位，只有表明关于法律性质的理解必然涉及立法，才能探讨影响和决定立法这项政治法律实践的指导原则是什么、为何这些指导原则更好地理解了法律。

三、实践型立法法理学

对于实践型立法法理学而言，它的目的是要改善立法，特别是要破除立法的政治黑箱形象和神秘面纱，因此它的出发点是诉诸理性化（rationality）来寻找规范立法政治属性的指导原则。立法的理性化既有助于我们理解立法，更有助于我们接受立法。

（一）立法的理性化

不管秉持关于法律性质的何种立场，法律一般被视为由规则和原则组成的制度化规范体系，该体系的基本功能就是借由权利义务关系的分配与调整来指引政府与公民的行动。法律所内含的一个基本预设是：不管是政府还是公民，都是具备理性能力的行动者，法律也理应能够被其识别、理解和回应。这要求法律必须能够理性化，立法就是典型地通过权力机关的意志行为来分配与调整权利义务关系的过程。立法的特殊性在于兼具了政治属性和法律属性：一方面，它是政治制度的一个部分，行使着特定的政治决策职能；另一方面，它要与既有的实在法体系形成对接，即要么创设新的法律规范，要么变更既有的法律规范。因此，实践型立法法理学对立法的理性化采取的基本思路是将政治和法律共同纳入实践理性的视野中，这一方面可以破除政治黑箱这一立法的传统形象，另一方面可以跳出立法就是对已有实在法进行具体化的窠臼，努力为立法提供一套规范性的理性化原则。

展开来说，立法的理性化包括两层内涵。第一层是形式理性化，偏向描述层面，意指立法活动和立法文本的可理解性、可认识性，意在阐明立法活动以及立法文本如欲实现最大程度的可理解性所要满足的诸原则。第二层则是实质理性化，偏向证成层面，意在阐明立法活动及文本如欲得到接受所要满足的诸原则。这两个层面分别大致对应着人们遵循法律规则的认识面向和意愿面向，认识是意愿的前提，只有当立法既能被行动者认识又能被行动者意愿接受时，立法才真正实现了理性化。

（二）立法理性化的五个层面

为了将立法的理性化内涵落实到具体制度层面，以此作为指导立法活动的一般性纲领和准则，立法理性化可以再细分为以下五个层面：语言层面的理性化、法律形式层面的理性化、实用层面的理性化、目的层面的理性化和伦理层面的理性化。五个层面不断递进，

第一，语言层面的理性化。任何立法都是以语言的方式呈现出来，因此立法必须能够流畅地将立法结果（立法文本）传递给社会大众，立法结果必须能够被社会大众所理解和认识。这要求立法要尽可能符合清晰原则，避免显而易见的矛盾、用词的模糊和歧义。立法在这个层面的目的是要追求清晰和准确，对应的价值主要是沟通。

第二，法律形式层面的理性化。立法所创制的法律必须能够和谐地融入既有的法律体系，与既有的法律体系相衔接，避免法律体系内部的明显矛盾和不融贯。这呼应了前述法律教义学所强调的合法性或法治原则，使得立法从政治决定进入法治的框架。在这个层面，立法的目的是追求体系性、完整性和融贯性，对应的主要是稳定、可预见等价值。

第三，实用层面的理性化。立法所要求的行为应当是公民所能够完成的、能够做到的行为，法律不应当要求不可能之事；法律要尽量保持稳定，不能频繁修改；法律也不应当溯及既往，而应保持前瞻。否则，法律将会导致自我挫败，无法实现指引公民行动的效果。立法在这个层面的目的是追求法律的可行性，对应的主要是秩序和实效等价值。

第四，目的层面的理性化。立法作为一项带有意向性的政治活动，承载着特定的政治和社会目的，所以立法应当能够实现其想要实现的目的，遵循手段—目的理性。参照富勒的看法，可以将法律所追求的目的分为内在目的和外在目的，如果前述语言层面、法律形式层面以及实用层面的理性化属于内在目的，这里的政治与社会目的就属于外在目的。作为追求外在目的之手段，立法要满足比例原则：立法应当是必要的，立法采取的手段与其目的之间应当相称，立法所带来的伤害与其目的之间要保持均衡等。在这个层面，立法主要是为了实现社会资源有效分配、经济增长等目的，对应的价值主要是社会效用。

第五，伦理层面的理性化。立法所规定的行为及追求的目的都预设了一些价值，而这些价值应当接受伦理上的证成。立法是基本而重要的影响道德、实现道德的方式，借由立法所承载的道德价值必须经受伦理论辩的测试。对此，首先要遵循人民主权原则，任何伦理价值进入立法必须得到人民的接受。在立法过程中，人民主权原则通常演化为代议制民主原则，特别是审议民主模式。这是为了防止立法沦为某些特权群体和伦理价值的专断统治。其次要遵循基本权利（人权）原则，任何立法都要尊重和保障所有公民的基本权利和自由，服务于人民的福祉，它们不能为一些政策和目标而被随意牺牲。如果不得不作出特定的权衡时，也应当满足比例原则，恪守对公民基本权利的最小伤害模式。这些原则构成了立法的伦理限制和基本环境，也是奠定一个良序社会的基本原理。在这个层面，立法追求的都是特定社群所珍视的基本伦理价值，诸如民主、自由、平等、正义、人权等，而它们对应的主要是人类尊严、道德共识等。

其中，第一到第三个层面更侧重形式理性，而第四和第五个层面更侧重实质理性，它们贯穿了立法活动的整个过程。这些不同层面的理性化要求将共同促进立法活动的整体理性化，有效指引政治决策。但值得注意的是，各个层面的理性化要求并无绝对的孰轻孰重，而是拥有着初始的同等分量，它们之间也常常存在连锁反应。一项语言模糊不清的立法，不仅违反了语言层面的理性化，而且会使得法律形式层面、实用层面、目的层面和伦理层面的理性化都变得很困难。但是首先，同等分量并不意味着在每个单一的立法情形中都必须同时满足这些要求，而会有不同层面的侧重，比如在不同类型的立法中，贯彻法不溯及既往原则是有程度差别的；其次，不同层面的理性化要求有时还存在一定程度的冲突和张力，必要的时候可能会要求临时背离某个原则，比如立法的清晰性和稳定性之间常常可能存在冲突，有些立法属于象征性的，并不追求实效；最后，理性化的要求本质上是原则式要求，它的满足是程度性的。它们构成了一个网络和环境，立法者就是在这样一种原则环境中开展立法活动的，以保证立法过程及其结果的充分可理解性与可接受性。在这个意义上，立法的理性化就如富勒所讲的合法性原则一样，其实现是一项实践技艺，即使一个极尽勤勉和负责的立法者也不可能毫无困难地满足这些要求。这恰恰给立法者提出了非常严格的要求，他们需要具备高超的政治素养和实践智慧，才能做好不同层面理性化的总体平衡。

（三）立法者的义务

为了进一步贯彻上述五个层面的理性化要求，立法者就要担负相应的义务，为立法实践提供指引。即使立法权属于主权者不可分割的权力，这种权力也不是如政治学进路所认为的那样不受限制。立法权的行使不仅要在消极意义上不违反法律教义学所讲的法治和宪法，而且要在积极意义上证成自身。

展开来说，立法者在制定法律时的义务包括（但不限于）：第一是发现相关事实的义务。就像司法活动一样，立法也要从事实评估开始，没有事实调查就没有立法依据。第二是阐述问题的义务。立法者应当鉴别出问题处境，即一些不可取或要避免的事态与结果，其中虽然会涉及价值判断，但并不旨在提出一种实质道德主张。第三是权衡不同选项的义务。一方面立法者要正面证明立法干预是不得不然，是对其他调整手段的替代，另一方面也要证明所要采取的法律手段是最符合比例原则的，是对公民自由和权利最低程度的限制。第四是前瞻或面向未来的义务。立法者应当保持前瞻的视角，以动态与发展的眼光看待法律，根据情况作灵活调整。第五是回溯的义务。立法者还应当回顾过去，如果预期的效果没有实现，那么就需要额外的证成与调整。第六是矫正的义务。任何立法者都是有限理性的，并非全知全能，如果确有错误就应当撤回或修改法律。

四、实践型立法法理学的意义

实践型立法法理学的提出，实现了将立法纳入法理学研究范围的目的，不再放任立法的政治属性，也不再局限于既有实在法的约束。因此，实践型立法法理学至少具备以下三重意义：首先，它可以破除政治法律人群体长期或明或暗秉持的守法主义窠臼，打破政治与法律的分离状态；其次，它有助于将立法重新塑造为一种可被理性化的原则论坛，以适应现代社会复杂结构对于立法正当性的期待；最后，它可以指引中国目前立法理论的方向，有助于将学界提倡的民主立法、科学立法、依法立法等原则统合成一个更为理论化的体系。

（一）破除守法主义所秉持的法律与政治的分离观

实践型立法法理学将超越既有立法研究的政治学进路和法律教义学进路，打破它们长期暗含的“守法主义”（legalism）意识形态。守法主义最初是由美国政治哲学家朱迪斯·施克莱所提出，意指“一种伦理态度，它把是否遵循规则当做道德判断行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度”。

[美]朱迪丝·N·施克莱：

《守法主义：法、道德和政治审判》

彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版

根据施克莱的看法，守法主义既是法律职业群体的内部意识形态，是他们的信仰体系和行业指南，是群体成员的图谱，并制约他们如何回应外人，构成了他们的身份认同，让他们知道身为法律人意味着什么；同时也指代更为宽泛的政治意识形态，并不局限于法律人，只不过法律职业群体是最为典型和最为突出的代表。守法主义坚守主权者至高无上和不受限制、法律是政治的附庸的立场；认为立法是政治决定的产物，是主权者的意志决断，是政治行为而非法律行为，因而任何对立法的理论化尝试都将被自动排除在法律理论之外，法律理论的使命是将政治决定具体化，是适用法律。

具体而言，主权者的任务在于提供公共行动框架，解决公民如何共同行动的分歧。守法主义解决分歧的思路是将其转化为认识论问题，将实践理性转化为认识理性：因为我们无法说服彼此，所以应当诉诸权威（主权者），将如何行动限定于由谁来创造规则，进而问题就成了认识规则和遵循规则。这样带来的结果就是：法体系中的核心行动者就是法官，而法理学就将化约为规则适用理论（司法理论）。立法者成为法律体系幕后的人物，它的角色就是作出政治决策。立法者就是政治空间内的主权者，它不受限于规则，至少不像法官那样受限。如果受限于规则，那就不是主权者。根据这个观点，宪法只是引领立法的政治规划，并非约束立法者的有效规则，因而立法者就不是法律行动者。它是政治行动者，立法是一个政治问题，法律与政治契约相互切割，立法无关乎法律理论（法理学）。政治学进路和法律教义学进路都暗含了这种守法主义。

提倡立法法理学的首要贡献就是可以打破立法（政治）与法律的二元分离，借由实践理性视角将立法纳入到法律理论中来，从而使法律与政治重新统合为一个整体。在传统法学视野中，立法呈现出的多为负面形象，立法被视为一种纯粹的政治活动，是非理性的、内在的、不可科学化的过程。相较而言，法律通常指代的就是司法活动，是一个强调慎思、论证、客观、说理的过程。但一方面，立法并非如此糟糕，它遭遇了不公平的污名化，现代立法也强调理由说明、正反论证以及严肃的投票，有着稳定的过程和机制；另一方面，司法所享有的清誉也有点名不符实：批判法学、法律现实主义等流派攻击的主要对象就是司法过程，意在揭露司法中的非理性、不确定性和政治因素，认为法官的论证和说理只是事后的掩饰与修辞，司法造法、司法政治化早已是一个不争的事实。立法法理学的提倡有助于破除法律人的旧有意识形态（守法主义），消除学科之间的相互偏见和不公正指责，超越传统政治学科与法律学科之间的对立。由此，整个政治法律活动和过程都应被纳入更一般的实践理性视野之中，从人类权利和自由的本性、社会秩序的基本构建原理等基础概念重新审视政治和法律，重新看待立法。政治和法律是一个可被实践理性打通的整体，而非圈在各自学科窠臼内的敌对分子。

（二）将立法塑造为理性化的原则论坛

立法法理学的重要贡献在于继承了边沁以降的立法科学化、理性化倾向，强调政治和法律过程的理性化可能，将立法构造为一种原则式的理性论坛，从而使立法结果更容易被理解和接受。边沁对于同时代的普通法传统可谓深恶痛绝，将其斥责为一团不成系统的、没有头绪的迷宫，赞誉立法才是法律的典范、真正的法律。

[美]杰拉德·波斯特玛：

《边沁与普通法传统》

徐同远译，法律出版社2014年版

边沁认为，应当用奠基于痛苦与快乐计算之上的功利原则作为立法的伦理基础，将立法打造成一门像数学那般严格计算的科学。边沁的主张并非没有争议。比如，历史法学派的倡导者萨维尼虽然也赞成边沁的立法与法典化主张，但认为法律并非主权者的意志决断，而是每个民族的共同意识和行为习惯，是循序渐进演化的产物；而一个民族的立法机构就好比艺术或者音乐一样，是其文化、时代精神和国家历史的内在表达。类似地，哈耶克更是反对边沁这种狂妄的理性主义和社会工程师的做派，认为人的心智并非独立于自然秩序和社会秩序的实体，而是与社会制度一同进化的产物；法律（规则）也不是立法者意志的产物，而是社会选择过程的演化结果。

[英]弗里德里希·冯·哈耶克：

《法律、立法与自由》(第一卷)

邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版

然而，我们对法律观念的理解已经有了很大的变化，已从偏向自然法式的法律认识转换到了以实在法为中心的法律观。抛开边沁的极端科学化倾向和功利原则，他的立法理性化思想非常具有启发性，萨维尼和哈耶克等人偏向自然法的观点对于现代多元的社会结构而言已经显得过时和保守。现代社会已无法单纯借助习惯、风俗、民族精神等观念的演化进行秩序统合，其复杂的社会阶层、民族组成、快速流动的人口、日新月异的科技进展都使得我们无法再依赖传统维系秩序。因此，立法机构在现代社会中的核心功能就是要应对传统、习俗与道德的缓慢演化，适应复杂而多变的社会节奏，更便捷地整合共识，因此任何一种特定伦理、习俗或整全性学说的预设都将遭遇正当性诘问的挑战。基于此，法律理论的重点不再是排斥立法，而应转移到对立法决策及其过程的规范和指引，将其塑造为一种理性化的原则论坛，破除政治黑箱和利益壁垒，增强立法在公民心中的可理解性与可接受性。

（三）弥补当前中国立法理论的体系化不足

实践型立法法理学是当前中国立法理论所强烈期待与迫切需要的指引，能够有力弥补现有立法理论研究的理论化和体系化不足。正如有学者所指出的，中国目前的立法理论偏重制度与技术，对立法原理的强调更多是出于体系完整的策略需要，并没有真正认识到立法理论的法理学品格。对于立法法理学，可能会出现一种担忧或质疑，认为立法法理学更多是针对美国与欧洲的理论与实践语境，对于中国并不太适用。的确，立法法理学最早是针对美国式法理学提出的，即司法中心主义的法理学，法理学研究以法院及其判决为中心，甚至法律也被认为是对法院之表达与解释的预测。最典型的莫过于霍姆斯的看法：法律是对法院行为的预测。至于立法那是政治家们的游戏。而立法法理学之所以在欧洲被竭力提倡，除了守法主义盛行之外，还有一个重要的实践原因就是在立法数量不断膨胀的同时立法质量却在不断下降，既有的立法理论没有能力应对这种困境。

回到中国法学的语境，我们的法律制度似乎历来以立法为中心，强调以人大为主导的立法和释法模式，而且我们对于立法比较关注，对立法学的推进也很迅速。但一方面，我们现在与欧美共享同一个大背景，即都处于“大立法时代”，都面临着立法数量不断膨胀而立法质量不尽如人意的困境，这对我们的立法学提出了更为严格的理论要求，而不仅仅是技术要求；另一方面，我们既有的立法学虽然也始终关注立法的理性化建设，比如学界对于科学立法、依法立法和民主立法等原则的发掘与倡导，但相较而言，这些立法原则的体系化和理性化程度远远不足，内含着冲突与矛盾。更为严峻的是，既有的立法学缺乏一以贯之的坚实的政治哲学和法哲学基础，论证和推理也较为松散，对立法原则的阐释和应用往往流于碎片化和零散化，缺乏一个体系化的立法理论。这些也悉数反映到我们的立法评估或者法律效果评估之中，如果立法原则的体系化和理性化程度不足，那么立法评估也将缺乏充分的标准和指南。这些不足使得在中国法学语境中提倡立法法理学变得十分必要和紧迫。

五、理论型立法法理学及其意义

不同于实践型立法法理学直接寻求指引立法的理想原则，理论型立法法理学转而从法律性质入手，将立法作为阐释法律性质的核心元素，进而回答立法的原则问题。它实质上是关于法律的性质及其功能的一套学说，意在提出对法理学的一种独特理解，即一种新的法理学，而非归属于既有法理学的一个分支，以挑战目前以司法为中心的法理学研究格局。因此，它的理论靶子首先面向既有的一般法理学，认为它普遍忽视了立法（机关）与民主程序的意义，这将导致我们无法解释法律的权威性。

（一）理论型立法法理学的主张

就当代法理学流派而言，围绕着法律性质的争议，主要分为法律实证主义、自然法和德沃金的解释法三大阵营。法律实证主义坚持社会事实命题，主张法律的存在和内容取决于其来源，而立法相比于司法这一来源，其理论地位相形见绌，因为创造规范的机构的存在，尽管是现代法律制度的特征，却并非所有法律制度的必然特征，某些类型的规范应用机构即法院的存在才是一切法律制度的必然特征。在法律实证主义者的眼中，司法是法律制度的公约数，立法更多的是一种前法律过程而非法律本身。在自然法理论看来，立法也并非重点关注对象，传统自然法常常认为存在着普遍法、高级法，实在法不过是普遍法与高级法的映射，实在法的创制（立法）自然无足轻重。当代自然法理论（比如朗·富勒和约翰·菲尼斯的理论）虽然不再秉持这一简单二分，但也只是关注立法结果而非立法过程或立法机关本身，强调实践理性对于立法结果有约束功能。处于第三阵营的德沃金，更是旗帜鲜明地以司法、裁判为其理论的着力点，超级大法官赫拉克勒斯是其理论的形象代言人。

[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》

许杨勇译，上海三联书店2016年版,

在关于法律性质的讨论中，立法被忽视的最主要原因是其没有得到充分的“理论化”（theorize）。立法作为有权机关活动的产物，常常遭受学者们的敌意与鄙视，很难被信任能够作出明智的决定，以至于在英k国流传这样一个谚语：“一个庞大的集会做不成任何事情。”虽然大陆法系对于立法过程的认知有所改善，但立法并未受到重视也是一个不争的事实。立法虽然被看成一种重要法源，但常常被视为单一意志的产物或者一群人的产物，是“合众为一”，其重点在“一”而非“合众”。在法律理论家的眼里，立法机关似乎是一个黑匣子，其理论化程度远远不足。

对立法的任何理论化必然是对政治的理论化，因为立法不仅是一项法律活动，更是一项政治活动。对政治的理论化是政治哲学的独特任务，政治哲学的任务包含了两类：一是正义（权利、共同善等）的理论化，二是政治的理论化。人们常常喜欢关注第一项任务，直接讨论正义、权利等实质内容，容易忽视了这里的第二项任务，即对政治实践本身的哲学考察。这需要我们多与权威理论家和民主理论家一起，反思各个共同体设置一套政治制度的目的及其程序。唯有这样，才能阐释法律的权威属性及其应当享有的尊重。

表面上来看，立法的理论化即使涉及政治理论化，似乎也与法理学无关，然而，无论是一般法理学还是特殊法理学的研究，都无法逃避与此的关联。就特殊法理学而言，它们关心特定的法律主题，比如侵权责任的法理、惩罚的法理、合同的法理等，这些讨论看似至多属于政治哲学的第一项任务，即关于特定正义的理论化，但情况并非如此简单。特殊法理学不仅涉及正义理论的部分构成要素，也涉及第二项任务即政治的理论化，因为法律论证强调和承认先例，既有的法律制度具有刚性约束力，不像纯粹的道德理论或者实质的政治哲学那样，可以对先前的学说置之不理。法律论证的这种品格涉及政治理论化。就一般法理学而言，它不处理特定的正义问题，涉及的是法律的最一般性质——权威属性。法律的突出特征呈现为要求我们有义务做什么、指导我们有权利做什么的制度框架，这项制度框架建立在如下事实之上：基于我们所公认的需要，我们必须在一个共同的政治框架中决定应当如何行动，即使我们对于建立什么样的制度框架以及如何行动存在着根本分歧。这显而易见属于对政治实践本身的理论阐释，因此一般法理学也必然涉及政治哲学的第二项任务。如果这个论证成立的话，那么在关注具体的正义理论、权利理论的同时，法理学家们不应当忽视政治理论化部分的独特意义，它构成了政治哲学以及法理学的独特议题。

政治实践最突出的特征就是存在原则分歧：我们对正义和权利的实质内容会产生广泛而深刻的根本分歧，无法形成共识。原则分歧既包括宗教学说上的分歧，比如不同信仰之间的分歧；也包括道德善观念上的分歧，比如享乐主义与苦行主义之间的分歧。这种分歧广泛而深刻，鉴于存在着罗尔斯所讲的“判断的负担”，只要允许人们自由行使自己的理性，就必然产生这种结果，这一事实无法消除。再者，原则分歧并非如罗尔斯所主张的那样，只存在于善观念和整全性学说领域，而不存在于政治领域，因为政治领域可以提炼出合理共识。用罗尔斯的这种观点思考正义问题也许可行，但如果用之来思考政治正义问题，则不很妥当，因为罗尔斯忽视了“政治的环境”，即我们在关于政治观念的根本原则上也会产生合理分歧，这种分歧无法通过达成实质共识而消除。因此，对立法正当性的探究不同于回答何种实质伦理原则是对的，它关心的不是道德真理是否客观存在，而是一个寻找共同行动框架的政治问题，是一个独特的政治哲学问题。

原则分歧使我们需要权威，特别是需要诉诸民主原则确立法律权威。我们应当首先在这样的政治环境中考虑立法，其首要任务不是寻求任何实质的正义原则，而是要解决和内化分歧。相比于抓阄、掷骰子，或直接采纳某人、某个群体的判断，经由公民集体参与的民主决策是一种非常合适而妥当的工具。但需要注意的是，观念上的严重分歧仍然存在，普遍一致几无可能。诉诸多数决就成了一种不得不然的结果，也是一种让人接受的合理选择。多数决的合理性在于，它不仅仅契合了政治分歧的环境，而且还以一种尊重人的精神解决了分歧困境，从而使法律权威能够帮助我们处理重要而紧迫的合作问题。民主多数决不仅可以为政治分歧环境下协调集体行动提供可能，而且是一个让人觉得有礼貌和值得尊重的程序：第一，它尊重且认真对待人们在正义和共同善上所存在的切实而深层的分歧，这种分歧是不可消弭的，不可能产生共识，这一事实是现代政治最为显著的特征。第二，它在政治层面上平等对待每个公民，把每个公民都视为道德平等的主体，特别是保障每个公民的人格和尊严。至于公民政治意见智慧与否，不再进行区别对待。在最终的决定中，要将每个人的声音都平等地体现出来，对其投票予以同等的关注。基于民主多数决取得的杰出成就，民主立法值得享有权威，值得我们尊重其决定。也正因此，立法法理学也是一种民主法理学。

（二）理论型立法法理学的意义

理论型立法法理学对待立法的这种独特方式既区别于直接将某种实质伦理立场应用于立法的伦理学进路（如边沁），也区别于偏重描述与实证研究的政治学进路，更区别于偏重制度设计和立法操作技艺的法律教义学进路。它的独特之处首先在于将法律制度置于政治实践中予以审视，揭示法理论的政治特征。既往对于法理学的讨论更多涉及实质的政治理论（正义、权利的理论化），却缺乏对政治实践的理论化。通过对政治实践的理论化，我们意识到法理学本身是政治哲学的一部分，法理学对法律性质、法律权威的探讨必然要关涉政治实践的性质。政治实践的性质之一就是人们对于实质正义以及如何建立共同的制度框架存在根本分歧，而法律作为政治框架的构建方式也要面对根本分歧。诉诸民主立法、民主多数决的程序主义决策机制就成了一个不得不然的理想选择。正因此，立法的政治属性得到了约束。

如果理论型立法法理学是成功的，那么它就可以超越既有的以司法为中心的法理学研究框架，建立新法理学，而不仅是拓展一个研究领域。立法法理学秉持法律与政治的整体观而非分离观，是一种法律的政治动力学，它促使我们在反思法律性质及其正当性时要借助更广阔的政治理论视角和资源，这些都是司法法理学所忽视的地方。只有这样，才不会将立法仅仅视为一种简单的法律渊源，然后要么将其视为政治黑箱，置之不理，要么将其完全看成一个伦理学和政治学问题，忽视其本身的法理学与政治哲学特质。只有当看到立法如何作为独特的法理学和政治哲学问题时，才会看到立法机关及其立法过程、立法方式对我们的复杂政治实践和社会治理所作出的贡献，才会重塑法律的权威及其在治理层面的尊严。

对处于“大立法时代”的中国法学理论研究来说，上述方面也有着重要的启发意义。一方面，它们有助于塑造以人大为主导的立法体制的权威，将人大立法提升为善治的典范。人民代表大会制度是中国的根本政治制度，人大享有最高的立法权与解释权。近年来“司法法理学”蓬勃发展，提升司法判决的说理水平，建立案例指导和类案裁判制度，有助于最大化保证法制统一与裁判公正，促进司法的理性化。但这不应让我们忽视深化以人大为核心的立法体制，特别是要夯实人大而非法律委员会的民主审议的制度意义，避免人大立法正当性的流失。我们应意识到立法机关及其立法方式而不仅是立法结果的重要性，立法机关的组成结构、协商程序以及决策机制对于立法的正当性而言至为关键。社会阶层在不断分化，各阶层的价值观念也在不断分化，人民群众之间关于美好生活的观念会存在或大或小的分歧。人大立法既要善于利用民主制度让人民参与进来，发出声音，准确反映社会发展规律和实际国情；也要真实面对利益与价值分歧，进行多元整合与及时决断，从而保持民主立法与科学立法之间的恰当平衡。唯有如此，才能切实提升立法权威。

另一方面，它们提醒我们应严肃审视合宪性审查制度的构建类型，反思立法权与司法权的分配原理。合宪性审查的关键是要解决政治层面的权力正当性分配难题，确保民主立法与宪法基本价值之间的平衡。目前，我国确立了以全国人大及其常委会为主体的合宪性审查制度和机制。从运行主体和具体特征来看，它更接近于立法审查模式而非司法审查模式。司法审查模式的最大难题在于如何既确保最大程度地将宪法落实于公民生活中，又不触犯民主正当性原则这一根基，避免陷入到“民主悖论”或“反多数难题”。

既然立法机关对权利和正义存在原则分歧，法院也不例外。没有理由把立法机关作出的决定交由法院作最终审查；没有理由将法院视为分歧环境中最具代表性或最受尊重的机构，法院在处理公民政治分歧方面至少也不见得就比立法机关做得更好。但如何有效实现立法机构的自我纠偏也并非易事，构建理想的政治权力制衡和监督伦理仍旧需要持续探索。

六、何种立法法理学：一个初步的比较

至此，两种不同类型的立法法理学似乎都能克服前述两种进路的缺陷，它们一方面承认而不是回避立法的政治属性，另一方面则都尽最大努力让其政治属性从幕后走向台前，给予原则性指引。它们揭开了立法的神秘面纱，用人类现有的知识和经验对立法活动作了最大程度的清晰化和理性化阐释。紧接着的问题就是：如何看待这两种立法法理学？它们是同等重要、有着同样的发展前景吗？

（一）实践型立法法理学的优势

相较而言，实践型立法法理学存在一定的优势。一方面，它对于立法决策的原则式约束要比理论型立法法理学更为体系化和全面。理论型立法法理学重点关切如何借由立法处理原则分歧，让立法成为政治环境下值得尊重的治理形式，因而它会集中于立法机关本身的诸多特征：除了民主优势，还有功能的透明性、人数的充足、有助于实现法律的一般性以及更能代表民意。这对于理解立法的政治属性固然重要，但立法决策不仅受到民主原则的约束，还应受到诸如手段—目的理性原则、比例原则和其他政治和伦理原则的约束，并受立法者（议员）自身德性的影响，这些方面在实践型立法法理学框架下更有发展空间。再者，理论型立法法理学看似从法律性质进入到立法，属内部理论，而实践型立法法理学更多是从政治理性化进入到立法，属外部理论。但理论型立法法理学过度关注政治属性，而忽视了立法的法律属性，不太注重与既有实在法体系的融贯和衔接。实践型立法法理学对立法结果的重视、对法律形式层面的理性化的强调可以有效弥补这些缺陷。

另一方面，偏向内部理论的立法法理学将自身的成败系于对法律性质的看法上。这初看起来是一个优势，因为在此之上发展出的立法原则更为稳固，更具内在地位，而不会被轻易权衡掉，但危险也恰恰在此，它在与法律实证主义关于法律性质之争中并不更具说服力。

首先，法律实证主义在法律性质上已放弃了早期奥斯丁持有的主权观念，转而以权威作为阐释法律性质的核心属性：法律必然宣称正当权威，以规范性的方式约束公民行动，要求对权威指令的服从义务而非强制。此外，公民要能够通过社会事实而不是价值论辩的方式识别权威指令（法律），否则就将重新回到没有权威时的意见分歧状态。以权威为核心属性的法律观也以解决分歧为出发点。对于如何行动公民之间始终可能存在分歧，即使一个由天使组成的社会依然会存在难以达成合作共识的难题。因此，法律如果要实现其指引功能，就必须要能够裁决分歧，给出确定性的、可识别的指令。为此，法律权威既可以适用先前存在的规范（比如道德、习俗），也可以适用自身确立的规范（比如判例）。一个单独立法机构的存在并非理论上的必需，虽然设立立法机构的确是现代法律社会的常态。且权威要求的是服从而非尊重，尊重是一种极具个人化的态度和情感体现，其确立一般需要一个过程。权威正当性只是影响因素之一，而非全部。

相比之下，实践型立法法理学能够与法律实证主义的法概念相兼容，即使接受法律实证主义的法律观，也并不妨碍我们提出和发展立法法理学，只要将立法法理学定位为特殊法理学而非一般法理学就可以了。立法法理学的真正对手其实是守法主义，后者将政治视为规范性黑洞，认为立法是主权者的意志决断，剩下的就是遵守决断以及将决断具体化。法律实证主义只是关于法律本质学说的描述性理论，并不鼓吹施克莱所批判的伦理上的守法态度。相反，它们对法律持有的是积极的批判态度。

这允许我们将特定的政治伦理立场与其结合，形成伦理法律实证主义，比如汤姆·坎贝尔就专门辩护了法律实证主义与权利、民主等价值之间的支持关系。

[澳]汤姆·坎贝尔：《法律与伦理实证主义》

刘坤轮译，中国人民大学出版社2014年版

其次，理论型立法法理学容易造成民主至上，反而会限制立法法理学。它拒绝诉诸客观正确的任何立法观，而秉持一种彻底的民主程序主义，要将所有的实质价值问题都化约到程序上去，通过程序的方式解决价值分歧：因为我们对任何问题都可能持有无法协调的分歧，这样只能通过程序而非实质正义的方式解决这个问题。这是对个人尊严的充分尊重，但问题是：民主参与被视为一种权利，它只支持公民参与政治决定和民主立法，却无法成为约束公民的义务，公民享有参与权利意味着他们既可以行使这项权利，也完全可以放弃这项权利，这会使得程序主义失去根基。民主必须依赖参与义务，而这项义务的根据肯定不再是民主多数决，而是其所承认的“公认的需要”。至于需要的内容，并不会局限于个人尊严，还包含了我们必须经由共同体才能过上的好生活，是它使得政治参与成了一项自然义务（道德义务）。因此，民主多数决必须预设一个非多数决的阿基米德支点，这个阿基米德支点的内容要多于尊严。在这方面，实践型立法法理学主张多重理性化原则，特别是多元伦理价值之间的权衡，并没有设定任何一个原则或伦理价值的至上性，这为个人好生活的丰富性及实现义务都留有空间，不为民主至上原则所限。因而实践型立法法理学也可以与对立法的司法审查相兼容，不像理论型立法法理学那样依据民主原则排斥司法审查。

（二）立法法理学作为责任宪制

但不论是实践型立法法理学，还是理论型立法法理学，其共享的核心洞见就是秉持了一种大立法者思维：立法既非不受拘束的政治决定，也非仅仅对现有实在法的具体化，而是一个涉及设计宪制，受到道德、政治或法治原则指引的实践，这使得其理论属性区别于一般的政治哲学和伦理学。它极力反对法律政治学人所常持有的守法主义思维定式、政治与法律的分离命题，要求秉持法律与政治的一体化观念，并将其共同置于实践理性视野之中，特别是证成文化之中予以审视。虽然立法是主权者的政治决定，但它不是外在于政治道德和法律制度的黑箱和规范性黑洞，而要接受正当化检视。这种正当化不再是传统法律文化强调的消极意义上的守法，即不违背宪法和法律授权；而是一种积极意义上的守法，要在积极意义上证成自身的权力行使根据。它强调的不仅是形式理性，而且是实质理性，是公共证成层面的可接受性。公民之于法律，已不再是简单的遵循与服从这一消极形象，而是合乎情理的责任主体对于规则的需求与回应。

因此，立法法理学本质上是一种奠定社会秩序原理的积极宪制、责任宪制。消极宪制观主张将国家权力视为单纯的威胁，主张最小政府；而积极宪制观将权力视为个人良善生活的辅助手段，一方面它可以承接消极宪制所主张的权力要保障公民自由，要通过法律手段限制国家权力；另一方面也强调了国家权力的服务功能和政治责任，主张责任宪制。责任宪制结合了传统的法律限制和现代的政治责任，要求政府应当在适当领域内通过积极政治行为向全体人民承担充分的政治责任；而责任意味着不再是最大程度限制政府权力，也允许赋予政府权力和集中政府权力。

[美]C.H.麦基文：《宪政古今》

翟小波译，贵州人民出版社2004年版

责任宪制将会更好应对消极宪制所缺失的良善立法义务问题，因为没有哪个国家的宪法为立法机关设立了“制定最优法律”的义务，即使借助司法审查制度也无济于事。

作为责任宪制的立法法理学可以提供体系化立法原则，以解决良善立法的义务问题，为立法者提供正确指引。这也就是为什么我们在两种立法法理学中都会看到诸如人民主权原则、民主原则、权利原则，因为这些原则都是典型的宪制原则，是立法者必须遵守的政治义务和伦理责任。唯此，才能真正发挥政治权力的服务功能，彰显政治权威的服务理念。

结语

从性质上说，立法学应当归属于法理学。既有的立法学进路（政治学和公法学）都有着各自的缺陷：要么只强调立法的政治属性，对立法权没有任何约束；要么只强调其法律属性，立法成了实在法体系的具体化。从法理学视角重新理解立法，树立立法法理学，能够将立法的政治属性和法律属性共同置于理性化的场域之中：既正视了立法的政治属性，保留其规范创造功能；又约束了立法的政治属性，为立法提供体系化的原则指引，同时也照顾到了其法律属性，避免立法与既有实在法体系的龃龉，回应法律教义学的关切。因此，立法法理学将更契合“大立法时代”对立法学理论品性的期许。

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