思享｜唐丰鹤：司法过程中的法感情

唐丰鹤法理杂志 2024-01-11

来源

原题为《司法过程中的法感情——基于心理学情绪理论的分析》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2021年第5期

作者简介

# 唐丰鹤

浙江工业大学法学院教授，法学博士。先后在《法学家》《政治与法律》《浙江社会科学》等期刊发表论文三十余篇；代表著作有《法律正当性问题研究》《现实主义视角下的司法决策》等。主要研究领域为法哲学、法律思想史、法律与认知科学等。

摘要

法感情的主体不仅包括当事人，也包括旁观者，旁观者的法感情是指法官、社会公众作为不义之事的旁观者在不义之事发生时内心涌出的愤怒和义愤之情，或者看到正义伸张时油然而生的愉悦和满足之情，同时，旁观者的法感情还包括他对当事人的愤怒、憎恶、喜爱、同情及对主持正义者的感激之情。法感情的心理根源可以用共情机制来解释。基于理性/情感二分法的成见，人们往往认为情感是非理性的，但是情绪的“认知评价理论”指出，情感活动其实是认知与评价活动，因而可以是理性的，这为司法裁判接纳法感情带来了一线曙光。由于情感启发式的作用，司法裁判不可能将法感情拒之门外，同时，法感情对司法裁判的影响也是有益的，甚至是必不可少的，因为法感情为法律发现、法律解释、事实认定、司法判决提供了方向性指引。当然，法感情的作用也是有风险的，因此，要辨别法感情的对错，对法官正确的法感情要予以积极回应，而对错误的法感情则要坚决加以拒斥或修正，由于公众法感情代表了社会主流的正义感，因此要充分尊重正确的公众法感情，最后，法感情必须要在法规范允许的范围内发挥作用。

法感情是一个德国舶来词，在我国，随着一些经典德语著述的风行，该词逐渐为人所知，近年来随着一些热点案件的发生与讨论，该词进一步得到传播，逐渐为人们所熟悉，这是一个好事。但是到目前为止，即使在人多力量大的我国学术界，针对它的高质量讨论也是比较少的，现有研究大多停留在介绍德国的一些相关学说或进行简单的案例评述上。

考虑到法感情对于司法裁判的重要意义，我们认为，这个概念及其相关的机理还远远没有被发掘出来，而之所以出现这种现象，可能是因为现有研究缺少一个合适的观察视角。本文写作的意义正在于能够提供一个新的观察视角——即情感―认知心理学的视角，这一视角的优势在于，通过它，我们可以洞察法感情的本质，透视其运作机理，理解其对司法裁判的影响，也可以找出正确运用法感情的方法。

一、法感情与法官的法感情

德语单词法感情（Rechtsgefühl）出现于一百多年前，有时也译为正义感，指的是人们在作出是非判断时内心涌现出的感情。这些感情可能是什么呢？我们可以从一个经典的文本谈起，根据克莱斯特（Heinrich von Kleist）的中篇小说《米夏埃尔·科尔哈斯》的记述，科尔哈斯是16世纪的一位俄国马贩子，在一次行商过程中，与途经的特龙肯堡产生了“通关文牒”冲突，两匹马被扣留作为担保。后来科尔哈斯得知“通关文牒”的规定纯属子虚乌有，但还是开好证明，不料回到城堡时，却发现马匹因被虐待而骨瘦如柴、气息奄奄，照看马匹的仆人也被打得遍体鳞伤。科尔哈斯便状告城堡主人容克温策尔，但是案件因温策尔法院有人被否决，申诉也因温策尔朝中有人而无法到达上听。科尔哈斯的妻子丽丝白无奈向萨克森选帝侯申诉，遭其手下击毙。求告无门、满腔怒火的科尔哈斯开始复仇行动，火焚特龙肯堡等数座城堡，朝野震动，由于马丁·路德的说项，最后选帝侯批准了他对温策尔的控诉，也宣布赦免他的罪行，科尔哈斯出于信仰和爱，选择放下了手中剑，但是由于一系列误会和意外，他最终走上了断头台。

[德]克莱斯特：《克莱斯特作品精选》

赵登荣等译，译林出版社2007年版

从这个故事来看，科尔哈斯首先认为发生在自己身上的事情（不管是指先前特龙肯堡的无理刁难行为，还是指后来法律救济的不力或不公）是不正义的，与此同时，在他的内心涌出了强烈的愤怒与憎恨情感，由此，他展开了一系列非法报复行动。这样看来，法感情似乎就是一种愤怒之情。但是这样理解是不全面的，说法感情是愤怒、憎恶之情，主要是从亲历者的角度来说的，事实上，法感情的主体不仅包括科尔哈斯这样的亲历者，还包括法官和公众这样的第三者或旁观者，从旁观者的角度来看，他们感受到的情感与其说是愤怒，不如说是义愤（indignation），愤怒与义愤的区别如斯特劳森（Strawson）所说，前者是“为自己而对于别人的”，后者是“为别人而对于别人的”。正因为义愤是“为别人而对于别人的”，所以它代表着中立的旁观者对事件的一种客观评价，因而更能体现法感情的本质。耶林（Rudolph von Jhering）完全清楚这一点，他指出，一个人看到他人正当权利被恣意侵犯时道德上的义愤，相比于人们因自身权利受到侵害时出于利己动机产生的愤怒是不同的。义愤的根据是支配人类心灵的权利理念的道德力量，因而，这种义愤之情是对亵渎权利的具有道德性质的强有力抗议，是能为正义感的存在背书的最美妙的和最崇高的证言。

[德]耶林：《为权利而斗争》

郑永流译，法律出版社2012年版

愤怒与义愤都是消极的情感，法感情包不包括积极的情感呢？答案是肯定的。一方面，当人们亲历或者耳闻目睹不义之事发生时，他们感到愤怒或义愤；另一方面，当人们亲历或者耳闻目睹正义得到伸张时，他们内心会涌出感激、愉悦、满足或快慰的情感。正是有见于此，我国台湾学者吴从周将法感情定义为“一种无可比拟的情绪”，他进一步将这种情绪解释为：在正义发挥作用时，产生满足感；在正义被违反时，产生不悦与愤怒感。

再换一个角度，以上这些正义情感都是对事的，那么对人呢？对人而言，如果行不义之事者是当事人自己，则他对自己的基本情感态度应该是内疚，这也是罗尔斯（John Rawls）认为正义感主要是负疚感的原因；如果行不义之事者是他人，则当事人对他的基本情感态度应该是愤恨和厌恶，比如科尔哈斯对温策尔的态度就是愤恨。另外，对于不义之事的受害者，人们的基本情感态度是喜欢和同情；对主持或伸张正义者，人们的基本情感态度则是感激。

如同耶林所说，由于亲历者的视角掺杂了私人利益在内，而旁观者则是中立、客观的，所以，相比亲历者，旁观者的情感更能体现法感情的本质。职是之故，本文主要讨论旁观者的法感情，按照本文的看法，旁观者的法感情是指法官、社会公众等作为不义之事的旁观者在不义之事发生时内心涌出的愤怒和义愤之情，或者看到正义伸张时油然而生的愉悦和满足之情，同时，旁观者的法感情还包括旁观者对当事人的愤怒、憎恶、喜爱、同情及对主持正义者的感激之情。

面对不义/正义之事的发生，作为参与者的基本情感态度主要是内疚、愤怒、憎恶、感激、愉悦、满足等，而作为旁观者，人们的基本情感态度似乎也大同小异，主要包括义愤、憎恶、同情、感激、愉悦、满足等。为什么旁观者的情感与亲历者的情感经历具有一致性呢？对此，我们可以用心理学上的共情机制来解释。共情（empathy）是人类心灵的基本官能之一，也是人身上最重要的道德能力之一，斯密（Adam Smith）举例说，当我们看到一击瞄准了而且马上要落到一个人的腿上或手上的时候，我们本能地会畏缩并收回自己的腿或手，当它真的落下的时候，我们在某种程度上也感觉受到伤害，这就是感同身受的共情作用。在哲学和心理学文献中，对共情的概念认识并不统一，简而言之，通过设身处地地从他人的视角来感受和思考，共情是一种不仅在认知上而且在情感上更好地理解他人情感和思想的能力。共情最重要的特点就是视角转换，它不是科尔哈斯本人自己从自己的视角来感受和思考，而是第三者或旁观者从科尔哈斯的角度来感受和思考。共情其实是一种想象力的发挥，第三者或旁观者想象自己成为了科尔哈斯本人，因此可以感受到他的愤怒和不平，这就是第三者或旁观者为什么可以体验到类似本人所体验到的感情的原因所在。对此，斯密说得非常透彻：“通过想象，我们设身处地地想到自己忍受着所有同样的痛苦，我们似乎进入了他的躯体，在一定程度上同他像是一个人，因而形成关于他的感觉的某些想法，甚至体会到一些虽然程度较轻，但不是完全不同的感受。”

二、法感情与理性

法感情是理性的，还是非理性的？这个实然问题直接关系到法官应不应该尊重法感情的应然问题。乍看起来，这个问题很“无厘头”，法感情既然是一种情感，怎么可能是理性的呢？在法律理论内部，长期以来，情感都被认为是非理性的，是与理性对立的范畴，这就是著名的理性/情感二分法（ration/emotion dichotomy）。

但是，随着人类知识版图的扩大，人们越来越发现，情感其实是蕴含着理性的。以色列心理学家埃亚尔·温特（Eyal Winter）将理性定义为：“假如根据行为发生时的主要情况，某人所采取的行为为其带来的进化优势没有其他行为可以比拟，该项行为即是理性的。”

[以色列]埃亚尔·温特：

《狡猾的情感：为何愤怒、嫉妒、偏见让我们的决策更理性》

王晓鹂译，中信出版集团2016年版

他指出，从进化论的角度来看，情感行为是一种理性行为，因为情感会给我们带来进化上的优势，比如说，著名的“斯德哥尔摩综合征”（Stockholm Syndrome）就是如此，劫匪劫持了人质，数天后，当局迫使劫匪投降，人质却对劫匪表示支持和同情，如此咄咄怪事是如何发生的？实际上，从进化的角度来看，人质对劫匪的支持和同情是理性的，因为在被劫持期间，人质对劫匪产生认同可以让他们活得更长或更好，而如果他们在此期间没有认同劫匪的话，他们活命的机会就会减少。在日常生活中，情绪理性也会表现出来，比如说，范·克里夫（Van Kleef）等人的研究，通过实验方法研究了谈判中愤怒和快乐的人际效应。在计算机介导谈判的过程中，参与者收到了有关其对手情绪状态（愤怒、快乐或没有情绪）的信息。实验1表明，参与者对愤怒的对手的让步比对快乐的对手的让步要多。实验2表明，这种效果是由情绪追踪引起的，参与者使用情绪信息来推断对方的底线，并相应地调整了自己的要求。比如说，收到愤怒信息的参与者会将对方的底线评估为高，为了不使谈判陷入僵局，就只能作出较大的让步，而收到快乐信息的参与者会将对方的底线评估为低，因此让步也就小。这些结果表明，谈判者在受到激励并能够考虑时会特别受到对手情绪的影响。该研究也说明，在谈判过程中，人们释放出愤怒情绪的行为是理性的，因为愤怒会给愤怒者带来好处。其他学者也有类似的发现，比如西纳赛乌尔（Sinaceur）和泰登斯（Tiedens）的研究表明，在接受者只有较差的替代方案的前提下，愤怒表达会增强表达者在谈判中议价的能力。

不过，上述意义上的情绪理性，其实只是一种进化论意义上的理性或目的论意义上的理性，即情绪生发的目的是理性的，或者说，情绪在理性地追求实现特定目标。这种意义上的情绪理性，与其说情绪本身是理性的，不如说激发情绪的行为是理性的。显然，就法官是否要尊重情绪或情感而言，单单是进化理性或目的理性意义上的法感情其实是没有办法正当化的，法感情还必须具有事实上的理性。

法感情是否具有事实上的理性呢？人们对情感的习以为常的看法是，情感是非理性的。诸如悲伤、愤怒和恐惧之类的情感来自人格中动物性的非理性方面，它们与人的推理能力和形成信念的能力形成鲜明对比。情感只是一种身体反应，而推理则涉及复杂的意向性（intentionality）——它指向某个对象，并就对象具有一种可识别的看法。

然而，这根本不是古希腊人和古罗马人对情感的看法（很可能是启蒙运动时期的看法）。亚里士多德（Aristotle）虽然没有建立完整而系统的情感理论，但在《尼可马科伦理学》《修辞学》《论灵魂》《论动物的运动》中都提到了情感，并透露了自己对情感的看法。比如说，在《修辞学》中，亚里士多德认为类似愤怒这样的情感有章可循，因此要搞清楚人们在什么境况下发怒，习惯对谁发怒，在什么事情上发怒。在愤怒背后是这样一种信念（belief）：由于某人已经做了或将要对他或他的朋友做某种不恭的事情，他才会感到愤怒。在《论灵魂》中，亚里士多德分析了恐惧和惊吓之间的区别，他指出，一声巨响，或敌军出其不意地现身，可能会产生令人惊骇的效果，哪怕勇敢的人也不例外，他的心可能会因为惊吓而怦怦直跳，但是既然他是勇敢的，他并不对此感到恐惧。亚里士多德的分析表明，惊吓只是一种表面现象，恐惧则是一种情感，它包含着信念和判断——相信可怕的事情可能会以一种无法控制的方式落到自己头上。

情感不仅包含着信念，而且包含着评价（evaluation），这集中体现在斯多亚学派（Stoicism）的思想里。斯多亚派认为，情感并非只是心中盲目的骚动、激动或感动，情感具有重要的认知要素：它们体现了我们认识世界、解释世界的方式。情感与价值判断联系在一起，只有我们认为某个东西有价值，得到时才会喜悦，失去时才会悲伤，面临威胁时才会恐惧，被人毁坏时才会愤怒。情感的背后是我们认为某些外在的东西具有价值（即评价），就像克里西普（Chrysippus）展示的，情感是一种信念（doxa）或评估判断（krisis）：这是X，而X是好的或坏的，因此适合以某种情感方式对针对X的行为作出反应。在将情感界定为信念或评估判断的基础上，斯多亚派认为，由于这些外在善是脆弱的，受到运气等偶然因素的影响，所以，为了免受这些脆弱事物的影响，我们必须彻底根除情感。

对我们来说，古希腊、古罗马情感哲学思想的核心是什么呢？核心就在于它敏锐地意识到情感不是完全的非理性，而是包含着认知和评价——这正是理性的活动！从这个意义上来说，古希腊、古罗马情感哲学实际上是今天心理学上情绪“认知评价理论”的先驱。

不过，现代心理学对于情感的看法也经历了一波三折。第一代情感理论的代表，詹姆斯（William James）和兰格（Carl Lange）提出，情绪是人们面对环境刺激后对生理和内脏变化的感知。也就是说，他们不认为是环境刺激产生了情绪，情绪再产生身体反应，相反，他们认为是环境刺激产生了身体反应，身体反应再产生情绪。例如，詹姆斯指出，“如果没有急促的心跳、粗短的呼吸、颤抖的嘴唇、发抖的四肢，也没有起鸡皮疙瘩，没有内脏机能的紊乱”，则不可能想象会存在什么恐惧情绪。

[美]威廉·詹姆斯：《心理学原理》

方双虎等译，北京师范大学出版社2017年版

詹姆斯、兰格及其支持者艾克曼（Ekman）和戴维森（Davidson）、伊扎德（Izard）、普林兹（Prinz）和勒杜（LeDoux）等，都是现代的情绪非理性主义者，与自古以来就将情感视为非理性的运动或不加思索的能量的主张遥相呼应，只不过采取了科学的方式。但是，随着时代发展，越来越多的心理学家认为，情绪具有理性的内涵。比如说阿诺德（Arnold）、弗里达（Frijda）、拉扎鲁斯（Lazarus）和所罗门（Solomon）等人就认为，身体的变化本身不足以产生情感。阿诺德堪称第二代情绪理论的代表，她提出了情绪的“认知评价理论”（cognitive evaluation theory），她认为情绪产生的条件首先是对环境刺激的感知，然后个体会生成“此时此地它对于我来说是好的或坏的”评价，这种评价接着就产生了情绪感受（feelings）。比如说，一个小孩在花园中玩耍，突然，他看到了一条蛇。他不是如詹姆斯—兰格理论认为的那样，脸色发白，心跳加速，然后感受到恐惧的情绪，他是首先感知到蛇的存在，并对此作出了评价——这很危险，然后脸色发白，心跳加速，感觉到恐惧。也就是说，按照阿诺德的说法，认知评价理论提出的触发情感的顺序是：感知―评估―情感。按照认知评价理论，情感概念的核心是信念或判断（就如古希腊古罗马哲学家所指出的那样），换句话说，情感是一种变相的认知―评价活动。

按照情绪的“认知评价理论”，在某种意义上，情感也将是认知和评价，因为情感意味着对信息的有意识或无意识的处理。既然情感活动本身就是一种包含认知和评价的活动，因此，它也是一种包含理性的活动，这是因为，从科学角度而言，理性活动仅仅是指认知、分析和评估等运用理性能力的活动，理性与正确性并没有必然联系，并不是说一个活动是理性的就意味着它一定是正确的，正确是另外一个评价维度，即指认知、分析、评估是否与客观事实相符或是否合理。同时，理性与否与思考的快与慢也没有必然联系，快思可能包含基于经验的认知和评估活动，而慢想也可能夹杂着非理性的因素。既然情感活动是一种包含理性成分的活动，那么，把情感视为与理性相对立的非理性是毫无道理的，也因此，一切打着情感非理性的旗号并将其作为驱逐情感的理由的行为都是无法站得住脚的，这为司法裁判接纳法感情打开了一扇门。

三、法感情与司法审判

从心理学角度来说，情感的产生过程颇为复杂，既包括了本能反应的过程，比如花园中的小孩看见蛇而激活丘脑和杏仁核的反应，因而产生恐惧感，但是正如前述，这一看似本能反应的过程，其实也包含着某种隐含的判断和评价，比如男孩作出这是蛇而不是草绳的判断，并作出危险性评估，尽管这种判断和评估可能很快速，但不代表没有发生过——这种判断和评估之所以很快速，是因为我们的日常经验中已经储存了蛇的样子和对蛇的危险性评价，如果我们出门散步碰到一个全新的物种，那我们的认知和评估过程就将被拉长。有时情感还包含一个认知调节的过程，比如大脑皮层可能会进一步作出反应，认定这个蛇无毒或者这是一条死蛇，因此减缓或消除了自身的恐惧情绪。

虽然情感产生的过程尚未完全真相大白，但是其中存在认知与评价活动这一点是清楚的，同样清楚的一点是，情感一旦产生，它就会对我们的活动产生影响。从心理学来说，这是由于情感启发式（affect heuristic）的作用。斯洛维奇（Paul Slovic）指出，当人们进行判断和决策时，他们会“询问”或“感知”大脑的情感库，被感知到的情感随后会影响他们的判断和决策。所以，正如想象力、记忆力和相似性是概率判断的线索，情感也是许多重要判断（包括概率判断）的线索。与权衡利弊相比，借助总体上容易获得的情感印象更快速，有时也更有效，特别是当决策和判断非常复杂或认知资源有限时更是如此。施瓦茨（Schwarz）和克罗尔（Clore）进一步揭示了情感启发式的具体作用过程，根据他们在经典论文中提出的“情感信息模型”（affect-as-information model），情感进入我们的大脑后，会作为一种信息参与到大脑加工过程中来，进而影响我们的决策，比如雨天人的心情不好，这种悲观的情绪会被大脑转换为信息，并促使我们做出悲观的行动。所以，根据情感启发式和“情感信息模型”，司法裁判也会不可避免地受到法感情的影响，这个过程是这样的：特定事件诱发了法官的特定法感情，这些特定的法感情随后将作为信息参与到法官大脑加工过程中来，并引导法官作出特定的决策。

但是，幸运的是，这种影响对于司法裁判来说是有益的，乃至是必不可少的，这一点可以通过法感情对司法裁判的“导向”作用加以辩护。所谓法感情的导向作用，又可称之为定向作用，是指法感情为司法裁判提供方向性指引的作用。法感情为司法裁判提供导向作用为什么重要呢？要知道，法感情其实就是正义感，法感情为司法裁判定向，这就保证了司法裁判的最终结果是符合法官和社会大众的正义感的，这一点对于司法裁判来说至关重要，因为只有符合法官和社会大众正义感的司法，才是具有公信力的，甚至才是“正确”的，反之，如果司法裁判经常挑战法官和社会大众正义感的话，那么，它很快就会失去民众的弥散性支持，没有正当性可言了。

法感情的导向作用遍及司法裁判的全过程。首先，法律发现过程中的导向作用。一般来说，法官接触到案件事实，他会受到事实的刺激或启发，这种刺激或启发会激活大脑中的法律记忆库，从而帮助法官提取出相应的法律条文。那么，法感情在其中起什么作用呢？不要忘了，法官接触到案件事实时，法感情也会油然而生，大脑会自动对事实进行评价，生发出或愉悦或义愤或不满等正义情感，随后，这些正义情感将会成为信息，通过情感启发式，直接参与大脑的认知加工过程，影响法官的法律发现。比如说，如果法官受到案件事实的刺激，对事件作出正面评价，对行为人产生同情或喜爱之情，那么，他更可能发现无罪或轻罪的法规范，相反，当他对行为人感到愤怒或厌恶时，他更可能发现有罪或重罪规范。以此来看，在法律发现的过程中，法感情实际上在其中默默扮演着幕后操盘手的角色，所以，比勒（Michael Bihler）才会说，法律发现并不是单纯的涵摄作用，也不是纯粹直觉的作用，而是情感与逻辑共同作用的结果。

其次，法律解释过程中的导向作用。从理论上来看，学者们已经发展出了各种各样的法律解释方法，由于每一种解释方法可能导致不同的法律结果，所以，法律解释的传统难题便在于各种解释方法结果的取舍，这一难题由法律解释方法的位阶理论来回答，但是至今没有令人满意的结果。法律解释的根本问题显然不在于存在多少种解释方法，而在于解释的方向怎么确定。如果按照法律现实主义的理解，由法官个人偏好来决定法律如何理解显然过于消极了，如果按照法律实用主义的看法，由法官根据解释的社会后果来决定法律如何理解也未必能刻画真实的司法过程。既具有现实性，又具有规范性的操作，就是法官根据自己的法感情来决定法律解释的方向。法感情本身就是一种基于认知、评价的倾向，法感情的感情所向，就是法律解释或法律理解的方向。假设真的存在若干种解释方法，到底采取哪种解释方法或解释到哪里停步，在背后起作用的就是法感情，当然，也最好是法感情，因为如果决定解释结果的不是法感情，而是个人偏好的话，那司法的正当性会遭到减损。

再次，事实认定过程中的导向作用。法律事实的认定过程，起码存在两次比较大的“加工”行为。一次是将社会事实以自然语言的形式加以陈述，任何一个社会事实都要用自然语言去表述，但是语言表述本身就是一种剪裁加工的过程，这个过程可能是有倾向性的，比如于欢案的轰动性效果始于《南方周末》那篇充满“高利贷”“涉黑”“女企业家”“脱裤子”等刺激眼球同时一边倒的报道，这些词语的选择会建构一种丑恶正在践踏善良的意象，从而激发出人们强烈的法感情，达到“义愤填膺”的煽情效果，这一过程反过来说，正是由于记者想要追求这种正义煽情的效果，才会选择那些特定的词语从特定的角度去描绘这个故事。从这个意义上说，描述者实际上是利用了法感情这把剪刀来剪裁事实的。另一次是对社会事实以法律语言的形式加以陈述，就像运用自然语言陈述的过程一样，运用法律语言陈述故事的过程也是一个剪裁加工的过程，不管这个加工者是律师、当事人，甚至是法官，这样的剪裁加工也是有倾向的，因为就像记者一样，任何一个故事加工者都想增强自己观点的说服力，都想打动别人（比如法官想增强自己判决的说服力），所以，他们对故事的加工和组织必定都是基于自己的立场来进行的，但是与此同时，不管他们立场如何各异，但故事要想打动人，都必须诉诸普通人的法感情来完成，从这个意义上，法感情也在遥控着法律事实的建构。

最后，法感情在司法判决过程中具有导向作用。法感情对于司法判决的影响，法律现实主义的许多学者都意识到了，他们使用直觉（intuition）、预感（hunch）、正义感（sense of justice）等不同的术语来描述这一现象。比如说，法律现实主义的代表人物卢埃林（Karl Llewellyn）指出，法官的司法裁判与其说是通过某种正式而精确的演绎推理方式做出的，毋宁说是由瞬间的直觉决定。

[美]卡尔·卢埃林：《普通法传统》

陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版

另一位代表人物弗兰克（Jerome Frank）运用精神分析、行为主义、格式塔心理学及皮亚杰的认识发生论等早期的心理学理论解释了法官的实际司法过程，并认为决定法官司法决策的是非理性的瞬间直觉。卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）大法官认为“法律具有敏锐的直觉，具有紧张的、启示的时刻”。布伦南（William J. Brennan Jr.）大法官将直觉与激情（passion）联系在一起，认为它在笨拙的三段论之前就已经给出了法律问题的答案。波斯纳（Richard Posner）法官将直觉视为“无言之知”，充分肯定了它在司法裁判过程中的作用。

[美]波斯纳：《法理学问题》

苏力译，中国政法大学出版社2002年版

预感与直觉密切相关，司法预感是基于案件事实对案件结果的一种直觉感知。对司法预感作出最有名论述的是哈奇森（Joseph C. Hutcheson Jr.）法官，他认为“判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情中什么是对什么是错的直觉”，而预感是“使得问题和答案之间灵光一闪的联系成为可能的理解的直观闪现”。不过，早期的法律现实主义者们并没有说明直觉或法感情是如何作用于司法判决的，按照我们的理解，这个过程并不神秘，法感情本身就基于对事件的评估判断，如果认定事件为不义，则法感情是义愤（愤怒）或不满，如果认定事件为正义，则法感情是愉悦或满足。显而易见的是，如果法官已经提前判定事件为不义，并产生义愤或不满，那么，他会作出什么样的判决来平复他的义愤应该不难理解，显然，只有期望之中的判决才能平复义愤，带来愉悦或满足；相反，如果法官已经提前判定事件为正义，并产生愉悦或满足，那么，他会作出什么样的判决来维持他的愉悦或满足也不难理解，同样，只有期望之中的判决才能维持这份满足感或快感。

四、正确运用法感情

法感情可以作用于法律发现、法律解释、事实认定、司法判决等司法过程的全环节，它在某种程度上决定着这些环节的方向，因而也决定着司法过程的方向，法感情对于司法裁判来说是不可或缺的，因为法律判断不像自然科学判断那样存在客观意义上的真假之分，法律判断最终的试金石就是公众健全而良好的法感情。从这个意义上来说，怎么强调司法过程中的法感情都不过分，但是司法过程也可能误用法感情，并且法感情本身也可能出错，要正确运用法感情，必须注意以下几点：

第一，法感情有正确/错误之分，所以要利用正确的法感情，摒弃错误的法感情。法感情并非一种非理性的内在冲动，而是具有认知和评价的内容，这一特质决定了司法裁判回应法感情的首要原则，就是要去分辨法感情的对错。当代情绪认知评价理论的代表性人物努斯鲍姆（Martha Nussbaum）捍卫一种认知主义的情绪观念，她循着古希腊和古罗马哲学思想的指引，根据是否依赖于信念，把情感与其他情感性态度（如心情和欲望）区分开来，比如饥渴就是欲望（appetite），它不因信念改变而改变，而愤怒则不是如此，愤怒要求并且依赖于这样一种信念，即“一个人以某种显著的方式受到愤怒所指向的那个人的冤枉或伤害”，如果这样的信念不存在或不正确，那么，愤怒也就不存在了或不正确了。在另一个地方，努斯鲍姆指出，由于情感是意向性醒觉（intentional awareness）的形态，并且与信念有着很紧密的联系，可以随着信念的修改而被修改，因此，“情感可以被恰当地评价为理性的或无理性的，也可以被（独立地）评价为正确的或错误的”。所谓正确的法感情，指的是建立在正确认知和判断基础上的法感情，比如说我对某人的愤怒，是建立在对他冤枉我这一事实的正确认知上的；而错误的法感情，指的是建立在错误认知和判断基础上的法感情，比如说我对某人的愤怒，是因为我自己记错了约会时间，而我误以为对方爽约而产生的，那这种愤怒就是错误的。

如果意识到法情感有对错之分，那么，就很容易得出司法裁判回应法感情的第一个原则。对于司法裁判来说，法官首先必须根据事实真相辨别法感情的对错，而对法感情采取区别对待的态度——对正确的法感情要予以积极回应，而对错误的法感情则要坚决加以拒斥或修正。比方说，如果法官初次接触或通过大众媒体接触到一个案件，他可能会立即生发出法感情，但是随着对案件事实的深入了解，他可能会意识到自己最初的法感情是错误的，因为它建立在错误事实的基础上，随着他了解全部的事实真相，他的法感情与第一次生发的法感情可能完全不同了。这就要求法官，在运用法感情时，不要忘了对法感情本身进行一个分析，看看法感情立足的前提性认知有没有出错，比如说，对案件事实的认知是否正确，是否受到了当事人或媒体的误导等。

第二，法感情可以区分为个体的法感情和公众的法感情，要仔细辨别公众的法感情，并充分尊重正确的公众法感情。这里，个体法感情是指个体接触到社会法律事件并因此油然而生的正义情感，比如当事人的法感情和法官的法感情，都是从个体角度来体验的；而公众法感情指的是公众接触到社会法律事件并因此产生的正义情感。本来，不管把法感情看作是共情作用的结果，还是良知的官能，它在公众和法官之间不应有多少不同。如耶林所述科尔哈斯的故事，不管是法官，还是社会公众，对温策尔所做不法之事的感受应该是大同小异的，法感情本来就是一种基于共同生活和共同文化的共通感受！但是，感受的相通有一个不言自明的前提，即各方都必须基于相同的事实而作出认知和评价，他们的感受才能相通，而如果针对同一件不法之事，各方认知到的事实不同，那么，感受自然也会不同。可惜的是，在法官和公众之间，常常就会发生这样的认知差异，捕风捉影的公众常常依赖“脑补”来想象一些案件的“黑幕”或“背景”，他们认知到的事实常常是偏颇的，甚至是无中生有的，所以，其相应的法感情也常常是不真实的；而法官一般会基于严密而确凿的证据，形成对法律事实的认知，他对案件事实的认知可能跟公众的认知有很大不同，因此，其相应的法感情也就迥然不同于公众的法感情，这就是公众法感情和法官法感情之间的巨大分野。也正是因此，对于公众法感情，法官必须保持高度的警惕，必须客观冷静地对事实真相进行辨析，按照对事实真相的认知，如果发现公众法感情是错误的，就必须坚决予以拒斥。另一方面，如果公众的法感情建立在对事实真相正确认知的基础上，那么，哪怕它与法官个体的法感情有所出入，也应该予以充分尊重。这是因为，法感情是对于事实刺激的一种感受，但是这种感受其实不是特殊个体的那种带有特殊性的感受，而是一种由个体体察、但是在群体成员之间互通的感受。之所以强调法感情是群体成员之间互通的感受，是因为个体感受存在着局限性，比如有的个体因为个性方面的原因情感上比较麻木，以至于无法生发出大多数人都共通的法感情；有的个体由于所处的家庭、社区道德太过于保守或激进，其法感情异于常人；有的个体人格比较畸形，其法感情与大多数人迥异。这些特定个体的法感情，因为种种缺陷是不应该被接纳的，而矫正它们的，就是公众正确的法感情。

第三，法感情要在法规范允许的范围内发挥作用。虽然从立法的层面来说，法律应尽可能制定得合乎人们的法感情，但是从司法的层面来看，现代法治国家，正义只能是法律下的正义，即在法律的框架内追求正义。如何做到这一点呢？就法律发现的过程来说，法感情辅助法官找到可能的法规范，这一过程应以现有法规范为前提，即一般情况下，必须把法感情的搜寻范围限制在现有法规范范围内；就法律解释过程来说，法感情帮助法官在可能的解释结果之中选定某一个，这一过程必须坚持以法律解释的可能含义作为前提，即强调法官不能突破法律解释的可能含义，随心所欲地以法感情之名来创造法律；就事实认定过程来说，虽然从自然事实到法律事实，法感情都在其中起着一定的导向作用，但是，这一过程也要考虑法规范，特别是法律事实的认定，法感情必须在法规范允许选择的范围内导向，而不是脱离法律随心所欲地定义事实；就司法判决过程来说，法感情驱使法官达成它所欲的判决，但是这种判决结果也必须在法律允许的可能结果之内来寻找，即是说，在法律可以选择和解释的范围内，存在若干可能的判决结果，这些判决结果有些符合有些不符合法官和公众的法感情，那么，基于法感情的司法裁判可以选择那些符合法官和公众法感情的结果。

值得注意的是，法感情要在法规范允许的范围内发挥作用，但并不排除一些极端情况，比如说，在个别案件中，法感情找不到符合它期望的法规范，转而寻求类似“天理”“人情”这样的法外规范；或者对法律作出了允许范围以外的解释；或者在界定法律事实时，回避了某些本应适用的法规范；或者作出了突破现行法的判决，这些情况的出现仅仅表明现行法律出现了严重问题，在此种极端情况下，法感情发挥了人类良知的纠偏功能，仅此而已。

五、结语

法感情是人皆有之的一种道德情感，它存在于我们的良知中，对于个体来说，法情感可以湮灭于一时，但是终将昭彰于天下。它无往而不在，在平常生活中，一旦发生不义不法之事，我们内心的法感情自然涌出，帮助我们纠正不义与不法。它妙用无穷，借助每个人未曾扭曲的法感情或正义感，社会这辆列车在正义的轨道上得以平稳行驶，即使偶尔脱轨，社会良心的巨大不妥感也会促使它重回正轨。

有人可能担心法感情的情感性质，并把它与非理性联系在一起，但是不管是古希腊、古罗马的传统哲学思想，还是现代的认知心理科学，都注意到了情感与理性的密切关联，情感包含着认知和评价，因此，也蕴含着理性成分。这也意味着，以非理性之名打压法感情本身就是非理性的。

由于情感启发式的作用，司法裁判无法将法官的法感情拒之门外，实际上，也不应如此，因为法感情可以在司法裁判过程中发挥有益的导向作用，具体而言，法感情为法律发现、法律解释、事实认定与司法判决指明了正确方向。

法感情的产生基于认知和评估的活动，而认知和评估不可避免地会出现错误，所以，从这个意义上讲，法感情存在正确与错误之分。基于法感情的对错分析和司法裁判的内在特点，我们提出法官必须回应正确的法感情而拒斥错误的法感情，充分尊重正确的公众法感情，同时，要坚持法感情在法规范允许的范围内活动。

最后需要指出，本文主要讨论的是法官法感情的运作，对公众法感情着墨不多，实际上，公众法感情与法官法感情的关系，公众法感情的对错判断，特别是如何在司法裁判过程中发挥正确的公众法感情的作用，是值得进一步研究的。

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