全面备案制时代的开启，VIE架构搭建及涉税分析
Preface
前 言
近年来，随着个别境外上市企业出现了财务造假等违法违规行为，严重损害了中国企业的整体国际形象，资本市场几度传闻协议控制（VIE）架构将遭彻底封杀，以及境外上市将重新回到双重审批时代等传言，造成中概股大跌。在境外的上市企业、拟上市企业、各方中介机构以及境内外投资者等市场主体，均期待国家相关部门尽快出台规章制度，以回应市场的担忧和顾虑。在此背景下，2021年12月24日，中国证券监督管理委员会发布了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》和《境内企业境外发行上市备案管理办法 (征求意见稿)》（以下合称“境外上市新规意见稿”）公开征求意见的通知，同日，证监会有关负责人就境外上市新规意见稿进行了答记者问。其中，记者问到对协议控制（VIE）架构企业境外上市的监管是如何考虑的？答记者问中明确“在遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市”。
从上述政策信号中，我们可以得出VIE架构仍会存续并得到有效监管，未来也将在全面监管框架下出台更多配套细则。对于搭建VIE架构，小必简单从以下几个方面进行介绍。
Architecture introduction
VIE架构介绍
一、VIE架构的搭建目的
VIE架构的诞生是源于中国对外资准入的特别管理措施，对于一些特殊行业（如互联网、科学研究、教育、医疗等）是禁止或者有特殊限制的，境内企业为了境外融资需求，则在搭建红筹架构时就不能采取股权控制模式，进而衍生出协议控制模式，以下简称VIE模式。境外公司通过一系列控制协议实现对境内公司的实质控制，也可将境内公司报表纳入上市主体，对于这些特殊行业利用外资，融入世界经济发挥了重要作用。
二、VIE模式的基本架构
假设三国公司持有两个实体经营主体，其中实体公司2为外资限制行业，在VIE搭建前的原始股权架构图如下（搭建起点）
VIE模式搭建完成后的股权架构图如下（红筹重组完成后）
三、VIE搭建的关键步骤
从上述重组完成前后的股权架构对比图可以看出，如果要搭建红筹，而且有VIE模式，都涉及境内股东到境外去搭建上市主体，然后再与境内的经营主体相连，这里有几个文件尤为重要。
1、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称《外商投资准入负面清单》）
根据境外上市新规意见稿的规定，VIE模式也将纳入备案监管范围内，故在实施红筹重组前，一定要根据运营实体所处行业和经营活动判断哪些业务为外商投资准入负面清单内，对于在负面清单内的业务需先进行剥离，未来以协议控制模式纳入境外上市主体。当然，如果境内公司经营业务全部为限制/禁止行业，则无需单独进行剥离。在境外上市新规正式文件出台后，还需根据执行细则判断需向哪些安全主管部门取得审批/备案文件。
2、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称商务“10号令”）
10号令为2006年8月发布，于2009年进行了修订，其第十一条规定“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”，意思是如果境内股东用其境外公司去取得原有的纯内资公司的股权，将内资公司直接变为外商投资企业，需报商务部特别审批，即不能随意进行关联并购。在关联并购不可行的情况下，一般是采取“红筹两步走”，第一步，将内资公司变为中外合资公司（JV）），即引入无关联的境外第三方股东；第二步，由境外公司的最底层公司（一般为香港公司）收购JV的100%股权，或者由香港公司新成立一家外商独资企业（WFOE），继而收购JV的100%股权（如上图）。所以在搭建红筹架构时，提前引入境外投资者是非常有必要的。
3、《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“外汇37号文”）
该文件适用于境内居民境外投融资及返程投资的外汇管理，即在搭红筹架构时，如果是境内居民去境外设立控股公司，然后进行返程投资，则需办理外汇37号文登记备案，一般是在境外设立好控股公司，在成立WFOE前向外管局申请办理，外管局已将权限下放给各大银行了。如上述案例中，三国公司的创始人股东和其他自然人股东则需办理37号文登记。
4、ODI登记
如果是境内机构直接向境外进行投资，则需办理ODI登记，这里必须提醒一下，ODI登记涉及发改部门、商务部门和外汇部门三个机构，办理完成标志则是取得由发改委颁发的《境外投资项目备案通知书》，由商务部门颁发的《企业境外投资证书》，以及由经办银行开出的《业务登记凭证》等文件，其办理复杂程度远远超过外汇37号文登记，强烈建议寻求ODI专业代理机构操作。如上述案例中，三国公司原来的境内机构投资者在境外设立BVI公司，则需办理ODI登记。ODI登记完成后，一般可以实现“带资出境”。
5、《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（简称“7号公告”）
7号公告将非居民企业之间的股权转让，导致境内财产间接转让的行为纳入了征税范围，相关涉税事项见上篇文章。四、VIE控制协议
WFOE与境内VIE运营实体一般通过签订以下几类控制协议：
独家类 | 独家业务合作协议 |
独家购买协议 |
业务类 | 业务合作协议 |
运营服务协议 | |
管理与运营协议 |
股权质押合同
授权委托类 | 授权委托合同 |
股东权利委托协议 |
承诺函
五、VIE架构下的涉税分析
1、间接股权转让的涉税分析
该部分分析详见“红筹架构下，间接股权转让涉税分析”一文。
2、境内外关联交易的涉税问题
VIE模式下，有可能存在境外公司直接与VIE涉税实体签订协议，涉及跨境关联交易；另外，更多的是WFOE与VIE实体签订控制协议，将VIE实体的利润转移至WFOE。
不管在哪种情况下，根据我国税法规定，企业间的交易都必须符合独立交易原则，否则税务机关有权进行特别纳税调整。
如VIE实体与境外公司签订大量关联交易，将利润直接转移至境外公司，则境外公司必须有实体经营，提供真实且合理的服务，任何协议的签订都必须基于公平原则，否则将引起转让定价风险。
如WFOE与VIE实体关联交易协议，WFOE公司享受税收优惠，或一方公司亏损一方公司盈利，利润的转移造成总体税负的减少，也存在特别纳税调整的风险。
因此，在VIE协议中，收取服务费一方必须具备相应经营能力，人员、资产以及相应功能，简单来说就是重WFOE，轻VIE实体，当然，这些经营活动还必须满足外商投资准入负面清单的前提条件。
3、个人所得税的涉税问题
7号公告是关于企业所得税的征收管理，在红筹架构下，个人所得税也是非常重要的一环。在搭建红筹架构的过程中，免不了股权转让环节，如果转让方为自然人，则直接按股权转让所得按20%税率缴纳个人所得税。这里主要有两个重要环节，一是股权转让收入的确定，如果转让价格偏低，则需按照国家税务总局公告2014年第67号文的规定进行纳税调整；另外则是股权取得成本，特别是境内自然人转让境外公司股权时可扣除的成本，必须是自然人股东实际投入到境外公司的实收资本，在VIE重组过程中，资金的流转安排就非常重要。境内自然人股东在办理外汇37号文登记程序后，也是不能直接“带资出境”的，因为“外汇37号文”登记程序本身并不附带“带资出境”的功能。如果境内自然人股东未能“带资出境”，则在转让境外股权时，就会造成“税基损失”，导致计税股权转让所得时无扣除成本，直接按股权转让收入缴纳20%的个人所得税。所以，在考虑搭建红筹架构时，各位股东也是需要测算税基损失增加的税收金额，再结合公司上市后的估值、变现收益等情况，整体考虑上市架构的决策和安排。
BRSINTC
小必总结
VIE模式是红筹架构中的一种特殊形式，其涉及的重组步骤是最复杂的，每个步骤环环相扣，而且很多步骤是没有回头路的，每步交易可能都会涉及现时或者未来的税务问题，最主要的莫过于7号公告间接转让、关联交易独立原则、个人所得税缴纳等问题，因此，提前做好税收优化和风险控制，才能为境外上市保驾护航。
BRSINTC
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