王振华猥亵儿童案 二审如果出现这些情况将会加重其刑罚

     肖之娥

刑事部执行主任

北京乾成律师事务所

案情

这起董事长猥亵儿童案发生于2019年6月29日下午，地点为万航渡路一家五星级酒店。目前女童已验伤情，阴道有撕裂伤，构成轻伤。

据新民晚报消息，周燕芬49岁，江苏徐州人。据其供述，事发当天，她带了两个女孩入住酒店，一个9岁，一个12岁。两个女孩的母亲为周燕芬朋友。周燕芬谎称带两女孩去上海迪斯尼玩，从江苏带至上海。当天王某对9岁女童实施犯罪，事后给付周燕芬现金1万元。而当时的王某正是新城控股集团股份有限公司实际控制人、董事长王振华。

2020年6月17日，上海市普陀区人民法院当庭对被告人王振华、周燕芬作出判决，以猥亵儿童罪分别判处被告人王振华有期徒刑五年，被告人周燕芬有期徒刑四年。

一审判决出来以后，王振华辩护律师陈有西发声明，坚持认为王振华无罪，表示二审将为王振华做无罪辩护。

采访对话

方弘：这个案件一审王振华是以涉嫌猥亵儿童罪进行审理的，可能有一些民众不明白为什么是猥亵儿童罪而不是强奸罪？案件的事实我们都不是非常的清楚，到底当时两个人之间发生了什么，为什么这个案件要以猥亵儿童罪而不是强奸罪提起公诉？

肖之娥律师：涉嫌什么罪名是根据事实来定的，而事实是由证据组成的。检察院之所以起诉了猥亵儿童罪，说明检察院认为目前的证据构成强奸罪是不足的。所以，检察院以猥亵儿童罪起诉了。

但是，因为这个案件涉及到隐私，我们能看到的事实包括披露出来的事实都是很有限的。在这种状况下，检察院可能是基于证据认为强奸罪不构成，所以以猥亵儿童罪的罪名来提起公诉。

方弘：其实很多网友以及一些法律人士会觉得王振华涉嫌的应该是强奸罪，那么猥亵和强奸在具体的案件认定当中到底有什么区别？这个案件中的王振华有没有可能会涉嫌强奸罪呢？

肖之娥律师：案子判了之后，我们看到法官接受了采访，他表示这个案件没有性器官接触，所以王振华不构成强奸罪，而是实施了猥亵行为。法官这么认为，辩方现在也做无罪辩护，说明证据可能有一些问题。但证据到底是怎么样，其实我们没办法知道。

如果在这个案件中有证据证明王振华和这个女童有过性器官的接触，就应该以强奸罪论处。现在法官说没有性器官的接触，不知道是没有这个事实还是证据不充分？但是，如果有证据能够证明有过性器官的接触，王振华是可能涉嫌强奸罪的。

方弘：其实证据的收集非常重要，是不是只有检察院可以收集？如果只有检察院可以收集的话，是否可以在收集证据方面做一些更加细致、深入的调查，还是说除了检察院以外，被害人一方委托的律师也可以介入收集相应的能够证明王振华有罪，甚至是罪重的证据呢？

肖之娥律师：律师当然可以收集证据。这种案件一般是公安机关去收集证据，检察院以公安机关收集的证据来起诉。被害人的律师以及被告人的律师都有调查取证的权利。尤其被害人的律师可以去做相关的调查取证工作。

但是，涉及到这种性侵犯罪的案件，取证通常比较困难。因为，它发生在比较私密的环境中，如果没有录音录像，就很难取证。这个案件中似乎没有关于女童体内是否留有精液的检测，只是看到鉴定说她有撕裂伤、轻伤。

所以，其他的证据可能公安机关没有取到。现在，已经离案发隔了很长时间再去取客观证据比较困难。但是，关于言辞证据，包括被害人的陈述，还有被害人的代理律师去收集一些其他的人证、言辞证据应该都是可以的。

方弘：因为，王振华本人的身份比较特殊，还做一些青少年的公益项目，很多人在这个事件爆发以后猜测，认为他可能性侵的幼女不仅是这一个。比如，他有没有可能对他帮助过的女孩进行性侵？我们没有看到这方面的起诉，尤其是证据方面的收集。也就是说如果有这方面的证据，可能对这个案件最终的认定也会起到一个实质性的作用，是吗？

肖之娥律师：还是有区别的。因为，检察院或者公安机关没有取这些证据，检察院也没有以发现新的事实去要求公安机关补证的情况下，如果被害人的律师调查取到了这些证据，它不算是一个已经起诉的事实所涉及到的证据，最多只能作为对王振华的一些品格证据。但是，关于品格证据，我们国家的证据规则没有很细致、明确的规定，一般情况下法院都不采信品格证据。

在这种状况下，如果律师有这方面的线索或者材料，可以动员其它的被害人去报案、举报。公安机关如果对新的事实重新侦查取证，检察院再追加起诉的话，可能会对整个案件有一个根本性的影响。如果公安机关没有去侦查，检察院也没有去补充起诉，那被害人的代理律师收集到的这些证据，只能作为品格证据在这个案件中起作用。

方弘：与此相反，作为王振华的辩护律师表示，二审他们将作出无罪辩护。您觉得这个案件有可能无罪吗？他主要提出了两点理由，第一个理由是说整个作案的可能有效时间他认为只有5分钟。第二个理由他认为鉴定轻伤的鉴定机构是不符合资质的。其他的鉴定机构给出了相反的结果，您怎么看二审结果？

肖之娥律师：这个案件一审律师陈律师和李律师一审的时候就已经在做无罪辩护了。但是，一审判了5年有期徒刑，而且是在检察院求刑的最高点判的。这个案件现在关注度很高，社会影响也很大，从披露的这些信息来看，我觉得二审无罪的可能性很小。

王振华辩护律师提到两点，第一是13分钟，其中可能有效的作案时间5分钟。我认为这个时间并不重要，时间的长短跟是否构成强奸，是否构成猥亵儿童罪没有多大的关系，一分钟两分钟也可以实施这些行为。

第二个关于他提出的要否定侦查机关提交的鉴定意见，这需要提出充足的理由。我相信一审他这些理由已经提出过了，但是一审法院没有采纳，如果在二审还坚持这样的理由的话，被采纳的可能性应该是比较小的。

所以，我觉得王振华无罪的可能性很小。

方弘：很多网友非常关心二审的结果，二审如果判无罪的可能性小的话，那么有没有可能判重，或者在二审的过程当中出现什么情况，才有可能使王振华最终的获刑更重一些？

肖之娥律师：猥亵儿童罪这个案件判了5年，虽然已经在检察院求刑的顶格判了，但大家还是觉得轻了。所以，大家没有办法接受。实际上，猥亵罪是有一种情况可以判更重的刑罚的，就是其他恶劣情节。

具体到这个案件，从披露出来的信息看，王振华是有预谋的花钱寻找犯罪对象，而且造成了被害人的阴道撕裂伤，属于轻伤二级。这其实就已经属于其他恶劣情节了，可以判处5年以上的刑罚。

2013年，“两高两部”出台了一个《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中就提到猥亵未成年人应当从重处罚，暴力猥亵不满12周岁的儿童造成轻伤的，要从严惩处。

所以，从这个案件上来讲，其实也可以以其他恶劣情节的理由来判处王振华5年以上刑期，这是有法律依据的。

现在法院已经在一审检察院求刑的上限判了。我们现在也没有看到检察院是否抗诉。如果检察院没有抗诉，就要适用上诉不加刑，就不能加重王振华的刑罚了。如果检察院抗诉，就有可能加重王振华的刑罚。还有一种可能是这个案件不管上诉还是抗诉，法院做出发回重审的裁判。

发回重审之后，一审法院能不能再加重刑罚，理论界和实务界都有一些争议，有赞同的，也有反对的，就看法院怎么处理了。发回重审之后，如果检察院、公安机关有收到其他人报案王振华可能涉嫌其他犯罪事实的话，是可以加重的。

方弘：加重的话，最后的结果是什么？是有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑呢？

肖之娥律师：加重就看他涉及到什么犯罪了，如果王振华还是猥亵儿童罪的话，可能达不到无期徒刑和死刑的状况。如果只是一个强奸罪，被害人又没有其他特别严重的状况的话，死刑也不可能。如果涉及到很多其他的罪名，这样的大企业家情况会比较复杂，所以是无法预判的，要看公安机关会不会采取行动，以及被害人的代理律师能有一些什么样的措施来往后促进这个案件。

方弘：其实这个案件之所以能够引起广大民众的关注，主要在于对这样的性侵嫌疑人，法律的处罚为什么会那么轻！目前，国内的立法是不是需要进行调整，到底哪里出了问题？这个孩子为此可能会一辈子遭受记忆的折磨，包括当时的情况肯定会给她留下深深的伤害，整个人生可能都会改变。这才判5年，是哪出了问题？是立法上出了问题？还是司法在执行的过程当中出了问题？

肖之娥律师：我们国家关于性侵犯未成年人及儿童的立法有不完善的地方，当然司法实践也有跟不上的情况。其实，现在这种改进从立法和司法实践方面都是可以有所举措的。

我也认为对性侵儿童的案件应当采取零容忍的态度，至少从立法上有三点是可以完善的：

第一、本案凸显出来的就是猥亵和强奸之间的争论。为什么法官说没有性器官的接触就不是强奸罪？受害人有阴道撕裂伤，说明是有过接触的，可能不是性器官的接触，是手指或者其他的东西。实践中，我们了解到，口淫、肛交在处理组织卖淫之类的案件中都会认定为是奸淫。但是，在认定猥亵的时候，就不会认为这个行为跟强奸有关。

所以，如果把这种进入式的口交、肛交或者其他东西造成的性器官损害认定为是奸淫行为的话，这个案件就可以认定为强奸罪来提起公诉，就不会出现为什么这种情况以猥亵儿童罪起诉，而没有以强奸罪起诉这样的争论。而司法实践中已经有相关解释了，即把所有的进入式的性活动都认定为是奸淫，就避免了这个案件出现猥亵和强奸之争。

第二、其实不仅涉及到儿童，还涉及到未成年人的立法，我们国家也有必要来规定滥用信任地位剥削性利益的犯罪，即和不满18周岁的未成年人发生性关系，如果双方有特定的关系，未成年人的同意应当是无效的。这样的行为就应该以强奸罪论处。

第三、2013年“两高两部”出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》理论上属于司法解释性质的文件，其中的有些内容其实可以上升为法律，比如第25条规定的一些对性侵犯罪的从严从重处罚情节，都可以上升为比如猥亵儿童罪和强奸罪的从严从重处罚情节，以此来加重性侵害儿童和未成年人犯罪的处罚。

所以，我认为立法上至少可以从这三点去完善。

结语

这个案件确实留给我们一些疑问：既然辩护律师说王振华16周岁以下的少女绝对不碰，这是他的底线。那么，为王振华介绍女性周艳芬难道不知道吗？为什么还给他介绍九岁女童？周艳芬是否给他介绍了其他的孩子？公安机关是否有必要向社会征集受害人线索？

我们还担心法院在认定王振华存在猥亵儿童的行为的时候，王振华仍然拒不认罪，没有丝毫的认罪悔改态度，这样的犯罪嫌疑人释放以后是否仍然会对其他女孩造成伤害？

如何阻断伸向孩子的魔爪，希望个案不仅能够推动法治，还能够让整个社会织起一张保护孩子的防护网！

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