云崖视角 | 当债务人破产时，保证人该何去何从？
一般情形下，保证人向债权人履行了保证义务后，有权就其已清偿部分向债务人追偿。但当债务人破产时，保证是否会因为破产程序而有所变化？保证人承担保证责任是否可以适用停止计息的规定？又如何向债务人实现追偿？下面，笔者将对此种情形下保证人对债权人的保证责任以及对债务人的追偿权利进行探讨。
这一问题在实践中争议较大，存在两种截然相反的观点：
第一种观点：保证从属于主债权，应当停止计息。
案例：王清云与毛利君保证合同纠纷案【浙江省衢州市中级人民法院（2015）浙衢商终字第86号】
法院观点：保证合同是主债权合同的从合同。依据《破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。主债权已经停止计息，债务人无须对破产申请受理之后的利息承担清偿责任。而保证作为主债权合同的从合同，其应承担的义务应当按主合同确定，故保证人仅须承担截至破产受理时的利息，对之后的利息不承担保证责任。
第二种观点：保证之债不应停止计息。
案例：乐山电力股份有限公司与中国外贸金融租赁有限公司保证合同纠纷案【北京市高级人民法院（2016）京民终45号】
法院观点：《破产法》第四十六条第二款系对进入破产清算程序的债务人对外所负债务停止计息的相关规定，但并不能据此得出保证人应当承担的保证责任项下的债务也应当在破产申请受理时起停止计算的结论。此外，其他法律、法规及司法解释等对保证人应当承担的保证责任项下的债务在债务人的破产申请受理时起是否停止计算，并无明确的禁止性规定。
实务中，第二种观点在近两年被越来越多的法院所采纳。除了上述说理之外，还有一个理由是破产债权不同于担保债权，二者应适用不同的法律规定。保证人与债权人之间属保证关系而非破产债权清算关系，故债权人向保证人主张保证责任时，应适用担保法的有关规定，而不是破产法的规定。依据《担保法解释》第四十四条第二款规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”
可见，破产程序的终结并不发生消灭债权的法律效果，主债权仍然存在。出于债务人财产已经破产分配，已无清偿能力之考虑，法律免除了债务人的清偿义务，但并未免除保证人的保证责任。故，作为主债权从属的保证未因破产而发生变更，保证人仍应对主债权承担责任，而不能依据破产法停止计息的规定来抗辩债权人。这也符合担保制度的立法目的，除非保证合同另有约定，当债务人不能清偿债务时，应由担保人承担全部债务的清偿责任。
依据《破产法》第五十一条、《担保法解释》第二十条、第四十四条，笔者整理了保证人在不同阶段承担保证责任后行使追偿权的情形：
1.保证人在债务人破产程序终结前承担保证责任的情形。保证人对于已清偿部分在破产程序中主张和行使权利的方式，与因其他原因享有权利的债权人并无不同，即直接申报破产债权。而对保证人在债务人破产前尚未清偿的部分，则与在债务人破产前对保证债务未做任何清偿的情形相同，在债权人未申报破产债权时，由保证人以将来求偿权申报破产债权。【参见最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书】
2.保证人在债务人破产程序终结后承担保证责任的情形。《担保法解释》第四十四条规定了债权人在破产中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任，时效为破产程序终结后六个月内提出。此种情形下，因债务人破产程序已完结，债务人的主体资格在法律上已灭失，已经承担保证责任的保证人将无法向债务人进行追偿。但依据《担保法解释》第二十条的规定，如果存在其他连带共同保证人，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
3.保证人尚未承担保证责任的。可以将来求偿权向债务人的破产管理人申报债权，但债权人已经向管理人申报全部债权的除外。即在债权人已就全部债权申报破产债权的情形下，保证人即丧失以将来求偿权申报债权的机会。在债权人同时向债务人和保证人主张权利，若保证人已经部分或全部履行了保证责任，此时保证人的将来求偿权已经转化为实际的求偿权，即转接到《破产法》第五十一条第一款，以其对债务人的求偿权直接向破产管理人申报债权。
综上，在债务人破产的情形下，保证人可能面临仅能部分追偿甚至不能追偿的风险。当然，保证人作为一个理性的法律主体，在为他人提供担保时，理应对提供担保可能带来的法律后果有充分的预判。否则，一旦出现债务无法清偿的情形，债务人和担保人就可以通过申请破产的方式来逃避债务，担保也就沦为一种形式了。
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那么保证人如何来降低自己的风险呢？笔者建议，保证人可通过以下两种方式来降低追偿不得的风险：
（1）在提供保证时尽量与债权人签订书面的保证合同，而非仅仅以保证人的身份在主合同上签字。在保证合同中应进一步明确保证条款，如约定仅对主债权承担保证责任，对主债权的利息不承担保证责任。
（2）尽可能要求债务人提供反担保，如提供房产、设备等资产进行抵押。依据《破产法》第一百零九条规定，在承担了保证责任后，保证人可就该抵押物在破产分配时享有优先受偿的权利。
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