视角 | 外商投资监管体系的改革-《外商投资法实施条例（征求意见稿）》重点解读

2019年11月1日，司法部、商务部、发展改革委全文公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》及其说明，向社会各界征求意见。作为配套行政法规，《征求意见稿》主要就外商投资的基本问题、投资促进、投资保护、投资管理、现有外商投资企业组织形式等的过渡期安排、港澳台投资的法律适用等六方面内容作了规定。

一、监管对象的集中调整

1、返程投资的监管问题

《征求意见稿》第35条规定，中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。评述：目前，就TMT行业等所流行的VIE架构而言，监管部门及法院仍回避认可或者否认VIE架构的合法性。条款立足于返程投资问题，实质上有条件地豁免了部分企业外商投资准入负面清单限制。值得注意，条款并未明确具体的审核机构（有关部门），国务院享有最终批准权。条文是否流于形式，仍有待于实践的检验。2、外商投资的界定问题《外商投资法》第2条第4款规定外国投资者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目均属于“外商投资”。上述条款对外商投资进行了兜底性概括。《征求意见稿》第2条则予以相应细化，规定上述条款所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。评述：上述条款显然表述过于概括，且逻辑上似前后冲突。《外商投资法》第2条第4款规定的具体投资类型仍有待立法机关亟待厘清，梳理监管思路。3、涉港澳台华侨投资的监管问题《征求意见稿》第44条规定，华侨在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行。评述：《征求意见稿》拟将“华侨”这一群体的境内投资首次纳入参照外商投资法监管范畴。根据《归侨侨眷权益保护法》，华侨是指定居在国外的中国公民。但是实践中，国家税务总局、教育部、国务院侨务办等部门对“华侨”均有不同解释。《征求意见稿》的“华侨”一词持有何种理解，待立法机关进一步明确。

二、监管机构的职能改革

《外商投资法》第7条规定，国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。

区别此前三资企业法所创设的监管体系，《征求意见稿》就对现行外商投资的政府机构职能予以重塑：

三、结语

现行外商投资监管体系散见于三资企业法、政府规章及规范性文件等。现行外商投资监管体系较多调整外国投资者的直接投资，对外国投资者以购买公司债券，金融债券或公司股票等有价证券等形式实施的间接投资关注不多。现行监管体系未覆盖外商投资的全部领域。而发改委和商务并驾齐驱、两部门监管权限与监管职责也存在交叉与重合。值此《外商投资法》即将生效实施之际，我们期待立法机关广泛吸收各界意见，进一步完善外商投资监管体系。

参考文献：

1、邵旦宁外商投资监管的变革与创新，评《外商投资法实施条例（征求意见稿）》

2、司法部《关于<中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）>的说明》

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