视角 | 直播平台值得注意的五大法律问题（下）
本文作者：成红卫 执业律师 业务方向：各类民商事纠纷、著作权纠纷、企业并购重组及商事合规 邮箱：chenghongwei@yunya.com.cn |
四、直播平台与网络主播约定竞业限制条款的法律效力问题
网络主播从某种程度上讲是各大平台开展业务的核心资源，各大直播平台互相挖角、主播违约跳槽事件频频发生，所以实践中，很多直播平台公司或经纪公司为了锁住一些流量主播或者说所谓的“网红”，有时会要求网络主播只能在其指定的一家或者多家直播平台上进行直播活动。根据前文讨论，网络主播可能与直播平台或经纪公司形成劳动关系，或者单纯的合作关系。
如果双方建立的是劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，直播平台或经纪公司并非可以随意跟主播签订竞业限制协议，而是当主播掌握客户信息、公司经营模式等属于公司商业秘密时，属于负有保密义务的人员时，才可与其约定竞业限制条款，但需要在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金（本文暂不讨论未支付经济补偿金的竞业限制条款是否具有约束力的问题）。
但还有一种情况就是双方建立的是一种合作关系，虽然双方在协议中约定了竞业限制条款，但由于竞业限制条款属于劳动法的范畴，应当考虑竞业限制约定的正当性和合理性。
关于竞业限制制度的法理基础，主要分为两个学说流派：忠实义务说和诚实信用说。其中秉持诚实信用说的学者认为，忠实义务强调劳动关系的人身从属性，仅适用于劳动关系存续期间……而诚实信用原则是《合同法》上的一般原则，劳动合同在其存续期间和消灭之后均受到诚实信用原则的统帅[i]。还有学者认为，网络主播与平台之间呈现出一种类雇佣特征，应适当考虑参照现有的劳动法律制度，对于网络主播与平台之间约定的非竞争条款，也与传统劳动法领域的竞业限制制度十分相似[ii]。
笔者认为，从合同法的基本原理来看，为了充分尊重当事人的意思自治原则，只要当事人在订立合同的过程中意思表示真实无瑕疵，不存在欺诈胁迫等导致合同无效的情况，那么当事人协议中约定的竞业限制条款应当得到遵守。而审判实践中绝大多数法院也均对这种非竞争条款认定为有效，认为该类条款为双方在签署合作协议时的合意，并据此认定主播构成违约，综合考虑主播的收入、平台因主播跳槽而发生的经济损失等，判定主播承担一定的违约金。
例如：企鹅电竞平台粉丝量高居前位的头部主播“张大仙”跳槽斗鱼案即（2018）粤03民终4623号一案，广东省深圳市中级人民法院认为，关于《入驻协议》及《补充协议》的排他性条款的效力问题。根据双方当事人的二审陈述，张宏发与腾讯公司的合作模式是腾讯公司提供网络带宽和平台资源，张宏发利用自身技术和能力在平台上操作网络游戏，实现众多网友的关注和“打赏”，并进行相应的利益分成。由此可见，张宏发履行以上协议的主要方式是其在电竞平台上操做游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的排他性条款即张宏发不得在其他网站平台上从事类似的网络主播活动属于确保上述协议能够正常履行并仅在双方当事人之间实现利益分享的核心保障条款，该条款对应的也正是张宏发履行上述协议的特定行为。现张宏发违反协议约定，擅自到其他网站平台上从事网络主播活动，腾讯公司作为守约方，当然可以根据上述约定请求纠正这一违约行为，即通过司法强制力禁止张宏发继续从事该违约行为。原审据此确认该合同条款的效力，判令禁止张宏发在上述协议履行期限内在包括斗鱼公司网站平台在内的其他同性质网络平台上从事网络主播活动，是正确的。
再如，江海涛与虎牙平台之间的合同纠纷（案号为（2018）粤01民终13951号），广东省广州市中级人民法院亦认为，像“不得在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说”等这种排他性条款有效。
五、主播的危险行为由谁买单？
几年前“国内高空挑战第一人”吴永宁在攀爬长沙华远国际中心时，失手坠亡。事后其母何小飞分别将“花椒直播”以及微博平台诉至法院要求平台对此承担侵权责任，认为平台没有尽到安全提示和保障义务，没有对吴永宁发布高度危险视频采取删除、屏蔽等必要措施。但相同的事实、相同的法院，却作出了不同判决，那么到底平台有可能承担哪些责任呢？
1、无过错替代责任
如果双方形成的是劳动合同关系，那么根据《侵权责任法》第34条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。在这种情况下，主播的行为给他人造成损害，应当由平台买单。当然，主播自身受到损害，构成工伤的，相关责任亦由平台承担。
2、过错责任
如果双方仅是一种合作关系，根据《侵权责任法》第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任,双方应对合作成果造成的人身财产损害承担责任。具体承担责任比例可以根据工作分工、工作重要程度、分成比例、过程承担等因素合理确定。
3、网络服务提供者责任
如果平台只是为主播提供一个网络直播服务，根据《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
但需要特别指出的是，网络空间下的安全保障义务的具体义务内容有别于传统实体空间下的安全保障义务内容。囿于网络空间的虚拟性，我们不能要求网络服务提供者采取实体空间下的安全保障措施。网络空间条件下，网络服务提供者所采取的措施首先应符合网络空间的自身特点，其次应是在网络服务提供者的能力范围内，因此，网络服务提供者的安全保障义务内容一般应仅包含审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等措施。
4、安全保障责任
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络空间被纳入公共场所。在司法实践中，上海市浦东新区人民法院（2017)沪0115刑初183号判决书等若干判例，也认定网络空间属于公共场所。那么，根据《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
由此可知，若平台没有能够尽到安全保障义务，任凭主播从事危险性内容，对造成的损害承担侵权责任。
[i] 阎天.（2016）.劳动者保守商业秘密的法定义务辨析.北京社会科学，（1），29-36
[ii] 周宁、杨伟国.（2019）竞业限制是否能约束新型工作方式——以网络主播“跳槽”案为例.中国人力资源开发，（36），124