泮伟江：功能分化理论视野下法律的自主性

北京航空航天大学法学院教授   泮伟江

目次

一、导言

二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论

(一)斯宾塞的社会分化理论

(二)帕森斯的功能分化理论

三、卢曼的功能分化理论

(一)批判性继承帕森斯的理论

(二)卢曼的功能系统分化理论

(三)卢曼功能分化理论视野下法律的自主性

四、功能分化理论下中国法律系统的自主性问题

(一)中国社会的功能分化

(二)中国法律的自主性与中国超大规模社会的治理

内容摘要

法律的自主性问题是法理学中最基础的问题之一。追问法律的自主性问题,就是追问法律与社会关系的问题,也就是将法律放到社会的大背景下,追问和回答“法律是什么”与“社会是什么”的问题。卢曼的社会功能分化理论,对该问题做了较好的回答。卢曼的功能分化理论批判性地继承了19世纪英国斯宾塞的社会分化理论和20世纪美国帕森斯的功能分化理论,同时又更彻底地吸收了贝塔朗菲的一般系统理论、控制论等20世纪的最新科学方法论范式。卢曼功能分化理论视野下法律的自主性,指的是作为社会的功能子系统,法律相对于环境的运作封闭性和认知开放性的结合。更好地认识中国社会的功能分化和法律自主性现象,有助于我们更深刻地认识中国超大规模陌生人社会的治理与全面依法治国等实践问题。

关键词

法律自主性　社会分化　功能分化　一般系统理论　超大规模社会治理

一、导言

法律的自主性与开放性的问题,一直是法理学研究的一个重点和疑难的问题。中国法学领域中许多重要的讨论,都是以法律的自主性问题作为基础和背景展开的。例如,社科法学与法教义学之争,以及政治宪法学与规范宪法学之争。在这两场重要的争论中,争论双方表面上讨论的是法律适用方法或宪法学研究方法的问题,但隐含在这些方法之争背后的,仍然是对“法律是什么”的认识分歧。法教义学和规范宪法学的支持者往往倾向于将法律看作是一个相对独立于政治、经济、伦理和道德的事物,因此强调的是法律的内在自主价值。而社科法学和政治宪法学的支持者则倾向于将法律看作是一种有效实现社会治理的工具,因此更强调通过政策调控的效果来衡量和评价法律的价值。这种分歧反映到法律适用领域,就出现了规则优先与结果考量两种法律解释方法和路线的分歧。当这种分歧反映到宪法学研究层次,就出现了政治宪法学与规范宪法学之间的深刻分歧。

由此可见,如果仅仅停留在法律适用层次,或者宪法学方法论层次,恐怕都很难走出分歧。真正的解决之道,恐怕还是需要回到法律自主性问题。如此一来,就不能不考虑到社会的问题。因为无论是法律,还是政治、经济、伦理或者道德,都不是出现在去语境化和抽象的真空之中,而是作为社会的一个组成部分而存在。因此,考察法律的自主性问题,其实就是考察在全社会的背景之下,法律与政治、经济、伦理和道德等各种社会事物之间的关系问题。

特别需要注意的是,此处的“社会”,是整全的社会,而不是在微观研究的意义上,各种“非法律性”的“具体事实”的大杂烩。例如,在法教义学与社科法学的争论中,社科法学也强调要突破法教义学的遮眼罩,更多地关注规范视野之外的各种政治、经济、伦理、道德等事实性因素,通过将这些事实性因素都纳入到司法裁判者的考量范围之内,从而实现更合理的裁判。但此处的社会,其实是“超出法律规范视野”的各种社会事实的大杂烩。其总的思考方向则是“多多益善”,也就是尽量突破法律规则的限制,尽可能多地将各种相关的事实性因素纳入到司法裁判的考量范围之内。至于在一般和普遍的层面上,法律与政治、经济、教育、宗教、道德、伦理等因素之间关系的一般性特征究竟是什么,是否呈现出某些规律性和稳定性的特征,既没有被重视,也缺乏相应的概念、理论和工具来处理。

要真正理解法律与政治、经济、道德、伦理等各种社会事实之间的稳定和规律性的关系,就必须在“法律是什么”“社会是什么”等整体性思考的层次,形成解决方案。因此,一种从整体层面思考和分析法律与社会关系的理论,就成为必要。这也是近些年“社会理论法学”兴起的根本原因。所谓的社会理论,其核心的含义就是关于“社会”的理论。相对于社科法学的微观研究,社会理论法学的一个特色和优势,就是“研究的宏观视野,这种宏观视野包括两个主要的方面,一个方面是将法律作为一种社会现象置于社会总体图景之中,这可谓一种空间维度的宏观性;另外一个方面则是将法律置于社会演化史之中,寻找法律演化与社会演化之间的内在关联,这是一种时间维度的宏观性。”在对法律与社会关系进行社会理论的观察和分析时,一个非常重要的问题,仍然是对“什么是社会”这个核心问题的分析与思考。简单地说,社会理论法学,就是将法律看作是社会的一个组成部分,从而将“什么是法律”的问题,放到“什么是社会”这个更根本的层次中进行观察和思考,既通过法律了解社会,也通过社会理解法律。

中国历史自鸦片战争以后,经历了百年未有之大变局,整个国家和社会不得不进行各种调整和变迁,以适应现代世界体系。新中国成立以来,中国获得了国家和民族的独立。改革开放四十多年以来,中国经历了翻天覆地的变化,目前已经呈现出了超大规模陌生人社会的特征。最初由斯宾塞在19世纪系统阐述,20世纪又先后经过帕森斯和卢曼不断发展和更新的社会分化理论,对我们理解当前中国社会发展面临的许多新现象和新挑战,具有较大的启发性价值。

自帕森斯以后,社会分化主要在功能面向被阐释,通常被称作是功能分化理论。卢曼的功能分化理论,批判性继承了帕森斯的功能分化理论,同时又推陈出新,形成了全新的理论范式。其中,关于功能分化社会中政治、经济、法律、教育、艺术、公共媒介等各个功能子系统运作上封闭、认知上开放的运作特征,以及相互之间结构耦合关系的描述和揭示,尤其具有洞察力和启发性。尤其是,卢曼本人就是法律人出身,也长期耕耘在法律理论领域,因此形成了大量的法律理论研究作品。最近十多年,国内法学界一批年轻学者专心致志于学习卢曼的社会系统理论和相关的法理学作品,进行系统的整理、吸收,并运用到中国问题的研究之中,被国内法学界同行概括为系统论法学的研究进路。系统论法学在中国法治与社会的转型问题研究、社科法学与法教义学之争、政治宪法学和规范宪法学之争等诸多问题上,都有出色的贡献。

虽然卢曼的功能分化理论已经在社科法学与法教义学争论,以及政治宪法学与规范宪法学争论中发挥了重要的作用,但最近也出现了对卢曼功能分化理论的一些质疑。例如,在各种不同场合,都能够听到如下一些意见,目前中国还不是一个功能分化的社会,功能分化是一个只发生在西方的事实。由于中国社会功能分化这个前提条件不存在,因此系统论法学的很多分析,往往不自觉地将卢曼社会系统理论的事实命题转化成规范命题,从而既偏离了中国的实践,也偏离了系统论法学所强调的实证分析的方法论预设。

针对这些质疑,笔者认为,首先要区分两个层次的问题,即:(1)中国是否已经是一个功能分化社会的问题;(2)功能分化理论是否适用于分析中国社会和法律问题。问题1是一个事实层面的判断,问题2则是一个方法论层面的判断。这两个问题存在着紧密的联系,但又处于不同的层次,未必能被一体否定。在事实层面,中国社会的功能分化问题,至少存在着如下可能性:(1)中国已经是一个功能分化社会;(2)中国正在成为,但尚未变成一个功能分化的社会;(3)中国目前还未成为,但将来有可能成为一个功能分化的社会;(4)中国目前还未成为,并且不可能成为一个功能分化的社会。

在这四个命题中,命题(1)和命题(4)是最极端的。无论是命题(1)还是命题(4),大概都可以找出不少相反的例证出来。因此,目前中国的状态,更可能处于命题(2)或命题(3)所描述的状态。笔者的一个初步判断是,虽然中国目前仍未成为功能分化的社会,但正处于各个功能系统不断加速分出的过程,即处于进行时态的功能分化过程之中。分析当前中国处于进行时态社会功能分化过程及其一系列的特征,是一个非常重要的理论研究项目。本文限于篇幅和主题,不拟围绕这个问题展开论述。需要强调的是,无论对这四种可能性如何做出选择,中国社会功能分化的问题本身是一个不可回避和非常重要的理论和实践问题。要回答好这个问题,一个基础的工作,就是在概念和理论层次,对何谓功能分化的问题,做出清晰和准确的界定和理解。这种概念层面的工作,对于理解中国法律的自主性和开放性问题,是非常有必要的。

本文首先简要地阐述社会学理论传统中社会分化理论的产生及其演变,将其作为阐述和分析卢曼功能分化理论的历史基础和背景(第二部分)。在此基础上,进一步详细介绍和阐述卢曼社会系统理论中的功能分化理论(第三部分)。最后将它放到中国的语境中,验证该理论的有效性与启发性,并在此基础上,说明中国法律相对于全社会系统和政治、经济等其他社会功能子系统的自主性问题,以及通过法律进行复杂社会系统治理的可能路径问题(第四部分)。

二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论

在社会学传统中,社会分化是其中非常核心和经典的一个主题。无论是马克思还是韦伯,也无论是涂尔干还是滕尼斯,他们理论的一个核心内容,就是处理社会分化的主题。如果说,只用一个词来概括整个社会学传统研究的主题,社会分化或许是其中特别有竞争力的备选者。在社会学领域,最早用“分化”的概念来描述社会发展的是法国社会学先驱孔德,但真正系统地发展出分化理论的,则是英国维多利亚时代的社会学者斯宾塞。 

(一)斯宾塞的社会分化理论

斯宾塞社会学的一个特征,就是从演化的角度理解社会现象。事实上,斯宾塞认为自然界最普遍的规律,就是演化规律。因此,世界万物,无论是无机物还是有机物,也无论是动植物还是人类,都受演化规律的支配。演化规律的内容,就是从同质性(homogeneity)向异质性(heterogeneity)的发展和进步。因此,对社会的研究,其核心内容,就是对社会演化的观察和研究,也就是对社会分化的研究。斯宾塞是通过将社会与生物有机体个体之间的类比,来阐述他的社会分化理论:“作为一个整体的社会,除了从它的活动的单元来考虑以外,还呈现出生长、结构和功能现象,就像在一个人的身体内的成长、结构和功能现象一样;并且后者是认识前者的必要的方法。我们将从这一类比联系开始研究。”

因此,斯宾塞并不认为在生物体与社会之间的类比,是在表面细微相似的情况下,却掩盖实质差异的那种误导性和想象性的类比,二者之间确实存在着真实的类比关系。事实上,它们遵循共同的原理,即“各个部分之间的相互依赖是产生并引领每一种类的组织的根源。”无论是生物有机体的组织还是人类社会的组织,都遵循这个原理。要了解生物体的特性,就需要用演化的视角观察生物体,观察它们是如何从低等阶段向高等阶段演化的:“这一团没有结构的物质变成有结构物质,并具有我们称之为有机体生物所具有的特点和力量,其中经历的变化,就是它各部分丧失它们原来的相似性的过程,假定它们各自不同的位置和周围的事物使得它们能够适应这些不相似的各种活动,因而导致了这一变化。这些功能上的差异和随后的结构上的差异,起初很不明显,程度也轻微,种类也不多,随着组织的发展变得明确而数量繁多;这样同时它们的需求也相应地获得了更好的满足。”

斯宾塞认为,从低等生物到高等生物的此种演化过程,也适用于社会从低级阶段向高级阶段的演化。例如,原始社会没有劳动分工,大家从事的劳动也都是类似的,相互之间具有可替代性,同时也具有分散性,并没有被组织起来。随着社会的演化,分工合作也逐渐发展起来,各个部分的劳动彼此的差异也越来越大,并且越来越被组织起来,形成相互依赖的关系。这种演化和发展进行到一定阶段,就形成了相对稳定的复杂社会结构和次级社会结构。这个社会的一个核心特征,恰如生物组织体的各部分器官之间的关系,就是社会的各个组成部分完全的专业化,并且形成绝对的相互依赖关系。例如战士不再从事农业生产,而农民也不再从事战斗,二者都专业地从事某一方面的专门工作,从而在安全与粮食的需要方面形成绝对的相互依赖关系。同样的,社会分化另外一个核心特征,也是高度类似于生物体的,那就是分工与合作网络的发达,例如商品交易系统和网络,这就像生物组织体的血液循环系统和神经网络一样。

这就是斯宾塞社会分化理论的主要内容。社会的演化,是一个由规模较小、同质性较强的小规模共同体,通过演变,分化为规模较大,同时异质性不断增强的过程。这同时也是社会复杂性不断增强的过程。在这一社会分化理论中,也涉及到法律的内容。这从本文题记中引用的斯宾塞的那句话中就可见一斑。一方面,斯宾塞并没有对法律自身的系统性和自主性问题,展开过系统的论述。但斯宾塞社会学研究的问题意识中,通过法律调控社会的效果问题,确实是其中非常核心的问题。尤其令人深刻的一点是,斯宾塞非常雄辩地揭示出,社会行为是极其复杂的,因此往往很难预料社会行为的后果,由此导致了社会现象的复杂性。事实上,斯宾塞已经认识到了社会具有某种超越政府控制的复杂性和自主性。研究社会机制的复杂性和自主性,构成了社会学研究的正当性根据。 

在斯宾塞以后,社会分化的概念由于具有强烈的直观性和概括性,在社会学家中被广为接受,用来描述和理解现代性的发生及其后果。例如,滕尼斯详细地阐述了“共同体”与“社会”两种理想类型,并将社会的演化看作是从共同体向社会的演化过程。涂尔干将现代性看作是从“机械团结”的小规模简单社会向“有机团结”的大规模复杂社会的分化过程。他关于社会分工的功能、原因等研究,都大大深化了社会分化理论的内容。同时,与斯宾塞的乐观主义不同的是,涂尔干关于失范问题的研究,进一步深化了社会分化问题的研究,提出了分化社会中的社会整合问题。

斯宾塞、涂尔干和滕尼斯关于社会分化的思考,都是在社会分工的基础上展开的。他们都认为社会分工并不仅仅局限于经济领域,而是广泛存在于社会的各个领域,因此在整体层次上构成了社会的一个基本原理。在此基础上,他们进一步提出了社会分化的概念。同时,他们也注意到,社会分化并非是社会分裂,因为分化出来的各个部分,由于彼此的分工与合作,相互依赖性反而更强了,这就促进了社会的团结。

在社会分化理论这条路线之外,韦伯和马克思又发展出了社会分化理论的另外一条线索,那就是社会的阶级或者阶层的分化。很长时间以来,我国的社会分化理论都是延续着马克思的社会分化理论传统而进行。新中国建立以来,由于我国阶级状况的改变,传统的阶级理论不再适用,因为新中国已经消灭了剥削阶级。改革开放以来,市场经济改革引起了收入差距的分化,再次激活了关于中国社会分化问题的研究兴趣。国内外一批社会学家用阶层分析的方法研究中国社会的分化,形成了一批比较重要的成果。此种路径的社会分化研究,本质上是一种社会分层的研究。相对来说,从斯宾塞、涂尔干这个传统来研究中国社会分化的问题,仍然是比较欠缺的。

斯宾塞的社会分化理论是在他的演化理论范式下形成的。而斯宾塞的演化理论,既受到了19世纪生物学中的胚胎学研究的影响,同时又分别受到拉马克和达尔文的影响,是这三者之间的一种混合。“适者生存”这句话典型地体现了斯宾塞的演化理论思想。就此而言,斯宾塞的社会演化理论已被证明是错误的。这是斯宾塞社会分化理论的第一个不足之处。斯宾塞社会分化理论的另外一个不足之处是,它更多的是一种描述,而缺乏理论的深度。在概念和内涵的界定方面,它也是相对粗糙和模糊的,只是提供了一个大致的分析框架,而缺乏对分化的原理、动力机制、分化后形成的诸部分性质的精确描述和定义。同时,对社会分化所导致的后果,也缺乏深刻的思考。

(二)帕森斯的功能分化理论

在19世纪社会理论家工作的基础之上,帕森斯提出了功能分化理论,将这方面的研究推进了一大步。帕森斯将自己的社会分化理论称作是“结构性分化”,这意味着,帕森斯不再将规模的因素看作是社会分化的核心内涵。规模可以被看作是分化的某种原因和推动力,但分化的内涵主要是“结构的”,而非是“数量的”。伴随着分化而来的各种模式和机制的改变,才是社会分化理论应该分析的重点。这就意味着,虽然社会每时每刻都在发生着各种或大或小的变化,但并非是所有的变化都具有分析和研究的价值——值得研究的是那些机制性和结构性的变化。同时,这也意味着,变化之中又存在着某种不变性或稳定性。而此种变化之中相对保持的不变性或者稳定性,也就是平衡的状态,就是结构。所谓的结构性变化,就是社会系统从一种稳定和平衡的状态,变成了另外一种结构性平衡的状态。

社会分化的过程就是一种典型的结构性变化的过程。通过分化(differentiation)与条块化(segmentation)这两个概念的比较,帕森斯更清晰地呈现出社会分化的结构性变化的特点。所谓的条块化,类似于美国西部的开发过程:大量的荒地被开发出来,被转化为农场,而这些农场往往以家庭为单位经营。因此,新开垦的农场,与旧农场相比,结构并没有发生变化,仅仅是原有结构的拓展和延伸。与此相对,社会分化的过程,其关键并非既有结构的空间拓展,而是意味着在旧结构之外,又出现了全新的、异质的和更高层次的结构,从而转移和接收了原有旧结构的某一部分功能。例如,市场经济兴起之后,由于能够提供更专业和高效的生产效率,就将家庭的生产劳动功能转移和接收走了,从而家庭就只剩下情感、教育和社会化等其他剩余功能。这个过程就能被称作是社会分化的过程。

要深刻认识帕森斯的功能分化理论,还是要将其放到帕森斯的整个理论体系框架中进行理解。帕森斯本人的学术旨趣,起源于平衡实证主义与观念论的努力。在社会科学研究中,观念论者更强调人类的目标和意志的因素;实证主义则认为,相对于人类个体的意志和目标因素,制约人类行动的各种条件和资源更为重要,因此也更值得研究。帕森斯用“行动”的概念对这两种理论倾向和传统进行综合:作为一个基本单位,行动既包含着目标和意愿的因素,同时也包含着使行动得以可能的各种条件和资源。在此基础上,帕森斯对行动做了如下定义:“行动由各种结构和过程所组成,通过它们,人类形成了有意义的意图,并且,或多或少成功地,将它们在具体情境中予以贯彻。”

帕森斯理论的另外一个旨趣则是理论性的。这是针对经验研究而言的。帕森斯认为,人们只能通过参照某种一般化的概念图式和理论,才能够对事实展开研究。事实本身的重要性和意义,在不同的参照框架中,必然会有所不同。因此,对社会学研究来说,鉴于现代社会的复杂性,提供一套抽象的参照框架,就显得非常必要。结合前面所介绍的行动概念,帕森斯的整个研究的旨趣,就是发展出一套“行动的参照框架”。这样一套“行动的参照框架”被帕森斯称作是“唯意志论的行动理论”。

在这样一套关于行动的概念图式中,包含了至少四个层次的系统。首先,由于人类相对于动物而言拥有语言和象征符号,因此生活在由语言和象征符号所构成的文化系统之中,故文化系统必然被包含在行动的参照体系之中。此外,由于任何的行动,都必然是人类个体的行动,因此人类个体的因素,也必然包含在行动之中。人类的个体又具体可以分成两个层次,一个是生理学的层次,一个是心理学的层次。生理学层次的参照体系,并非是解剖学意义的,而是人类种群的基因类型,这构成了个体行动的底层基础,因此也成为行动的一个参照系统。在心理学的层次,个体的意图、价值等,毫无疑问在行动中也是不可或缺的因素,因此也构成了行动的一个参照系统。除了这三个层次之外,人类的大量行动,都发生在社会之中,这意味着,大量的行动,都是在人与人之间的互动中产生。个体的行动受到了互动中其他个体行动的影响。这就是韦伯指出的社会行动。就此而言,社会系统也构成了人类行动的一个参考框架。

如此以来,行动的参照框架就至少分成了四种类型。帕森斯认为,这四种类型处于行动参照框架的不同层次,其中文化系统处于最高层次,生理学系统则处于最低层次。心理学系统高于生理学系统,又低于社会系统。这四个层次的系统既相互独立,又互相影响,相互之间构成了系统和环境的关系。帕森斯用“渗透”的概念来描述和概括行动的这四个子系统之间相互影响和相互作用的复杂关系。同时,这四个子系统又在行动中满足了不同的功能。其中,生理学系统满足的是适应行动环境的功能,心理学系统满足的是实现目标的功能,社会系统满足的是整合的功能,文化系统则满足了行动模式维持的功能。这就是帕森斯著名的AGIL四功能理论。帕森斯用一种封闭的四空格图表法来表示四个系统所承担的四种功能,以及这些功能相互之间的关系。

这种四空格的封闭图表法,是帕森斯后期建构理论的基本方法。帕森斯不但在分析行动的概念时,用此种四空格的图表法,也继续用它来分析社会系统,以及经济、政治等社会子系统。简单地说,在这个四空格的封闭图表中,其中的任何一个空格,都可以再一次被分成四空格的封闭图表,从而继续适用这种图表予以分析。帕森斯晚期的一个重点工作,就是继续深入分析社会系统的四个子系统之间的彼此影响、彼此渗透和彼此交换的关系。帕森斯指出,这是一种通过特定渠道相互影响和渗透的关系。

卢曼认为,这四空格的表格法的构造,乃是根据两个维度“正交式”的交叉建构起来的:过去/未来区分的时间维度和系统/环境区分的维度。行动系统的四要素,如下表所示:

表一

帕森斯关于社会的结构性分化理论的具体内涵,也必须在这样一个行动的参照性框架中,才能够被看得清楚。通过对行动的参照框架的描述,可以清晰地看到,帕森斯关于社会系统研究的着眼点,就是社会系统对行动所发生的影响和作用,帕森斯用“规范”的概念来概括此种影响和作用。同时,又必须认识到,此种规范作用是通过行动的主观意图实现的,而非作为行动的某种外在的客观条件而发挥作用。在理想的情况下,这些规范不但被行动者与目的关联起来,甚至还被当作行动目的本身。此种规范与行动目的之间的关联和重叠,是帕森斯整个社会系统理论研究的重点。

在1951年出版的《社会系统》中,帕森斯引入了弗洛伊德的精神分析学说,将人格系统中的“超我”概念与社会系统中的“规范”概念对应起来。这有助于更清晰地阐明心理系统与社会系统彼此渗透的渠道和过程。从心理系统来看,这个过程就是社会规范内化到人格的过程。从社会系统来看,这就是规范的机制化(Institutionalization)过程。帕森斯在这个问题上倾注了大量的心力和工作。具体来说,按照帕森斯的理论图式,社会系统又分化为四个功能子系统,分别是经济系统、政治系统、社会控制系统、受托系统(fiduciary system)。

社会系统的基础是行动者的互动。通过双重偶联性的概念,帕森斯揭示了行动者面临的各种不同的选择,以及这些选择相互之间产生的各种各样的复杂影响。因此,社会系统理论就必须将这些选择的问题考虑在内,并为之提供适当的概念工具和参照框架。在《社会系统》中,帕森斯为此提出了模式变量的概念。所谓模式变量,就是指内在于行动逻辑之中的,用来显示和测量行动中面临的五种选择类型,用来解决五个方面问题的变量。帕森斯用五个范畴来概括五种可能面对的选择,并用模式变量的概念来概括这五个范畴。这五种模式变量分别是:(1)特殊性与普遍性;(2)情感性与情感中立性;(3)专门性与分散性;(4)成就性与先赋性;(5)自我导向性与集体导向性。

这五对被称作模式变量的范畴表明,在帕森斯的理论中,确实存在着一个隐含的社会分化的理论。这并不奇怪,因为帕森斯的整个理论仍然是以现代性的问题为核心关涉,因此基本分析框架仍然是以传统社会与现代社会的对照为特征。这五对范畴,可以用来观察和描述分化后社会系统的特征,也即,结构性分化后的社会系统具有普遍性、情感中立性、专门性、成就性和自我导向性的特征;而未分化的社会,则相对地具有特殊性、情感性、分散性、先赋性和集体导向性的特征。例如,在传统局限于本地情境的社会之中,个体选择时,可能更多考虑当前需求的满足,因此更倾向于情感性的选择,而在一个更大规模的陌生人社会中,个人选择可能会更多考虑长远需求的满足,因此可能会更偏向情感中立性的选择。

相对于滕尼斯的共同体与社会以及涂尔干的机械团结与有机团结这两对二分法范畴,帕森斯的五对模式变量的范畴,具有分析方面的优越性。至少五对模式变量之间可以形成不同的排列组合,因此不再是非此即彼的选择,从而可以用来更灵活地测量不同社会之间的差异,形成一个更丰富的观察图景。这使得帕森斯超越了滕尼斯和涂尔干,在社会演化阶段和类型划分方面,做得更为细致,形成了三个阶段,即原始社会、中间阶段的社会和现代社会。同时在每个阶段内部,又可以做出更精细的划分。例如,在原始社会中,又划分为最初的原始社会与高级的原始社会。在中间阶段,又具体可以划分为古代社会、中间性的帝国等不同的阶段和类型。

在此基础上,帕森斯又进一步阐述了社会系统的各种结构性要素。具体来说,帕森斯详细讨论了价值、规范、集体和角色这四个结构性要素。在社会系统内部,它们又分别对应了潜在模式维持、整合、目标实现和适应这四个功能。这四个要素并非独立的实体,而是互相渗透的。例如,任何集体都必然包含着角色的要素,同时任何角色也必然内在于集体之中。帕森斯认为社会系统中任何一种结构性的单位,都必然是所有这四个要素的结合。但同时,它们也是独立的变量。更具体地说,社会系统是通过将个体的意图和目标,与个体在社会系统中所承担的各种角色关联起来,通过社会中其他行动者对该角色的预期,以及对个体违背该预期的各种惩罚,来引导个体的目标和意图,从而使其符合社会系统的规范。这个过程,就被称作是个体的社会化过程。

在帕森斯的理论体系中,法律显然也处于此种社会系统对行动进行影响和控制作用的制度之中。简单地说,如果规范能够顺利地内化到人格之中,从而良好地引导和控制个体的行动,那么相对地就不太需要法律发挥作用。但如果规范化的作用不那么理想,例如,基于个体角色所建立起来的各种预期,被承担该角色的个体违背了,那么就需要各种各样的惩戒机制。而法律则是其中制度化的那部分惩戒机制。因此,在帕森斯的理论体系中,很难说法律是一种具有内在自主性的社会功能子系统。虽然帕森斯也认为法律是一种规范的系统,但法律更像是一种社会控制的工具和手段。

对帕森斯这样一整套围绕行动的参照框架而发展出来的社会系统理论而言,它确实是相对比较强调系统的稳定性,而较少考虑到社会系统的变化。在20世纪60年代,帕森斯的理论被批判为保守,无法解释社会变迁的过程后,帕森斯和他的学生们在这方面又做了很多工作,形成了一些重要的理论成果。尽管如此,帕森斯关于社会演化的理论,仍然更注重用来分析演化的一般概念框架的锻造,而非对演化过程进行历史社会学的描述。但帕森斯的一些学生们,尤其是斯梅尔瑟,确实又在社会分化的具体历史过程方面做了很多个案性的研究,从而进一步充实了帕森斯关于社会分化问题的研究。将这些材料综合起来,仍然可以大致勾勒出帕森斯的结构性分化的理论。

帕森斯的结构性分化理论,无论是对社会学的理论和经验研究,还是对法理学、政治学等其他学科的研究,都产生了重要的影响。按照帕森斯的定义,所谓的社会分化就是:“在社会中拥有一个单一的和相对明确界限之地位的单位,子系统,或者单位、子系统的范畴,分化成同时在结构和功能特征方面具有明显差异的单位或系统(通常是两个)。”

帕森斯的这个定义比较抽象,也许帕森斯的学生、美国社会学家斯梅尔瑟所提供的结构性分化(structural differentiation)的定义,可以帮助我们更清晰地理解帕森斯的功能分化理论:“在一个变动的历史语境中,当一个社会角色或组织变得过时了,经过一系列有限和特定的事件,它分化为两个或者更多的角色或组织,它们在新的历史情境中能够更好地发挥功能。新的社会单元在结构上彼此相异,但是共同地在功能上置换了原先单位的功能。”

旧系统往往承担着各种混合功能,随着新的系统分化出来后,其中的某个功能被新系统所分担。于是,旧系统的功能损失了,就萎缩到剩余功能之中。随着越来越多的功能被新系统所分担,最终旧系统也变成了承担某种单一功能的系统,从而融入到更大和更广泛的现代复杂社会之中。

1961年,帕森斯发表了《关于社会变化理论的几点考虑》,首次集中而系统地阐述他的社会分化理论。上文提及的关于社会分化的定义,就出现在这篇文章中。这篇文章以家庭的分化为例,详细地阐释了帕森斯的功能分化理论。在传统社会中,家庭一直承担着大量的混合功能,例如生育、教育、经济、政治、道德、伦理等各种功能。在现代性的演化过程中,尤其是在工业社会中,家庭不再成为一个独立的生产单位,家庭中的角色和功能不断分化,家庭的规模也越变越小。例如家庭的教育功能,逐渐被现代学校教育体系所取代;家庭的养老功能,被社会保障制度所取代;家庭的大部分经济功能,甚至家政服务的功能,最终都被市场经济的劳动分工所取代。最后家庭所剩下的,就是夫妻之间的浪漫之爱,以及生育子女的功能。

帕森斯认为,社会分化导致了现代大规模的复杂社会的形成,提升了社会对环境的控制能力和对环境多样性和变迁的适应力,这与传统以血缘和生存经济为基础形成的部落社会形成了鲜明的对照。其中,某个系统的专业化和能力的提升,会导致其他系统提出更高的要求,从而激发和推动其他系统也随之升级。同时,在结构分化的社会中,价值也日益普遍化。

帕森斯也集中讨论了现代社会的包容问题。在传统的等级社会中,大量下层社会的个体并未被赋予公民资格,因此也未享受到共同体的成员身份。而在现代社会中,这些数量巨大的下层社会的个体也被赋予了公民资格,从而享有了平等的公民权利。这是现代社会的一个巨大进步。他更倾向于把这个过程理解成社会的个体化过程,也就是个体的成员资格日益突破了各种小共同体的束缚,而成为国家这个更大共同体的平等成员。在这个过程中,个体也日益突破了村庄、家庭、亲属系统等各种小共同体的身份束缚,更多地依靠个体自身的选择而获得成就和承认。

帕森斯晚期对社会分化理论的另外一个重要贡献,就是提出分化媒介理论。帕森斯非常敏锐地揭示出货币对于整个经济系统的媒介作用,同时也大胆地将货币与经济系统之间的关系予以一般化,从而以类似的结构思考权力与政治系统的关系。就这一点来说,帕森斯关于政治系统的思考已超越了伊斯顿。对应于四种社会系统,帕森斯分别阐述了四种象征性普遍化的沟通媒介:货币、权力、影响力和信念,分别对应于经济系统、政治系统、舆论系统和道德系统。四种媒介及其由此形成的系统运作的代码,使得人们对社会系统的内在逻辑和自主性,形成了更为清晰的理解。

三、卢曼的功能分化理论

(一)批判性继承帕森斯的理论

20世纪50年代末以来,帕森斯的整个理论遭受了许多严厉的批评。尽管如此,帕森斯的理论仍然成为此后几乎所有社会学研究的参照框架和背景。从现在的眼光来看,20世纪50年代末以来对帕森斯的许多批评并非是学术性的,而是意识形态性的。但也有许多批评是非常富有启发性的,例如达伦多夫和科塞的批评。他们认为帕森斯的社会系统理论过分注重社会的整合与价值一致,过分注重个体的社会化和价值内化,过分注重社会控制,从而忽略了冲突积极一面的社会功能。

此外,帕森斯的另外一个学生加芬克尔也通过丰富的经验研究表明,帕森斯的理论虽然也处理了个体的选择性问题,但忽略了个体选择的复杂性,而过于强调规范的引导性。事实上,在日常的社会生活中,行动选择的情景是相当复杂的,规范是否对个体行动发生引导作用,取决于行动情景中各种复杂因素。这就涉及到社会系统理论如何处理世界的复杂性问题。

帕森斯社会系统理论的一个理论创新是引进和运用了一般系统理论和控制论的方法。但这种方法的引进并不彻底。例如, 无论是一般系统理论还是控制论,一个重要的发展趋势就是日益注重系统的自我指涉性的问题。这意味着,系统本身也是系统所制造出来的现实的一部分。这意味着,帕森斯的理论分析本身也是一个系统,也必须适用行动参照系统本身。但帕森斯的四功能范式,以及与四功能范式相关的封闭的四空格图表法,很难适应系统理论和控制论的此种转变。

与帕森斯一样,卢曼的社会分化理论也是内在于卢曼的社会理论之中的,因此要理解卢曼的社会分化理论,就需要对卢曼的社会系统理论做一个最低限度的鸟瞰式的了解。同时也必须承认,作为帕森斯的学生,卢曼的社会系统理论很大程度上也是在批判性地继承帕森斯的社会系统理论的基础上发展起来的。在卢曼的理论中,可以看到大量与帕森斯理论的对应之处。除了最明显的象征性普遍化的沟通媒介理论明确继承和发展了帕森斯的象征性媒介理论之外,还有其他许多相对隐蔽地借用和改造的例子。例如,在帕森斯理论中,存在着层次化的不同社会系统(人格、社会系统、文化)。虽然卢曼在具体内容层次上对帕森斯的相关理论做出了严厉的批评,但这样一种层次化社会系统的观念,却被卢曼保留下来:卢曼也将全社会系统区分为三个层次,即互动系统、组织系统和社会系统。这三个系统的层次关系,非常类似于帕森斯的人格、社会系统与文化系统之间的关系(当然也有许多实质性的差异)。利用这三个层次社会系统的区分,卢曼缓和了帕森斯的社会系统理论与戈夫曼等人的象征互动理论之间的紧张关系。同时,在《法社会学》中,卢曼又区分了人格、角色、纲要、价值四个层次的意义形式,这就更接近于帕森斯所区分出来的人格、社会系统、文化的三个层次,更像是在帕森斯的社会系统层次,进一步区分出角色和纲要两个层次。

卢曼对帕森斯理论最大的一个改造,就是完全放弃了行动理论的分析框架。事实上,在帕森斯的行动理论中,个人已经变成了社会系统的环境了。同时,至少从1951年出版的《社会系统》一书开始,帕森斯的整个研究更强调系统的层次,而非行动参照系统的层次,但帕森斯的整个理论构造,仍然受制于行动理论的整体性架构。卢曼不再将行动作为社会系统的基本单位,而是将具有事件性质的沟通,作为社会系统理论的基本单位。与此紧密相关的是卢曼对意义概念的重新锻造。此种激进的理论变革,既导致了卢曼理论相对于帕森斯理论的进一步抽象化和晦涩难懂,但同时也带来了大量的理论收益。其中最大的理论收益,就是借此得以将一般系统理论和控制论的范式进一步彻底化和普遍化。例如,在此种更为彻底的系统本位的分析中,帕森斯关于生理系统、心理系统、社会系统之间的相互渗透关系,进一步被卢曼发展成为不同层次系统之间的结构耦合关系。这进一步释放了帕森斯相关阐述的理论潜力,也可以被看作是帕森斯理论的激进化和优化。

可以发现,在这种新的理论范式中,文化系统消失了,因此也失去了其笼罩一切的地位。与此相伴随,社会化、规范性内化、规范机制化、社会控制等概念,也失去了重要性。越轨和冲突的问题,也被重新评价。卢曼将这两个概念纳入社会演化的范畴进行观察,将其看作演化中的偶然事件和机遇,从而赋予它们在社会演化过程中更为重要和基础的作用。

相对于帕森斯的规范理论,卢曼并没有通过文化和共识,将规范泛化,而是将规范与认知并立,从而变成了互动中预期的一种类型,在规范性预期之外,还存在着认知性预期。并且,规范性预期和认知性预期是功能对等的。此种概念层面的创新,使得卢曼可以在互动中考虑更多的冲突性场景和因素,从而回应科塞、达伦多夫等人的冲突理论,增加社会系统的自我反思能力,接纳冲突的各种积极的社会功能。

(二)卢曼的功能系统分化理论

在一般系统理论的范式下,卢曼将社会分化的概念严格界定为系统分化。在社会学传统中,社会分化包含很多层次的丰富内涵,例如早期的劳动分工和职业分化、韦伯的价值和品味的分化、帕森斯的角色分化等。但卢曼认为,所有这些分化概念的含义,如今都必须通过系统分化的概念得到理解。

卢曼的系统分化概念建立在帕森斯关于系统的如下洞察之上,即在系统与环境之间并不存在点对点的对应关系,系统对环境中的变化,具有选择性处理的能力。这就需要给系统留出额外的时间来进行专门性的处理和运作。由此导致了系统内部的分化。但帕森斯并未将一般系统理论贯彻到底,例如在帕森斯的理论中,系统内部虽然分化为四个不同的系统,但此时系统内部,子系统与环境的关系,就变成子系统与系统的关系与子系统相互之间的关系。卢曼则引入了胡塞尔现象学的“视域”的概念,将环境看作是未能被系统实现的所有其他可能性的总和,如此环境就变成了过量的复杂性。因此,系统与环境之间构成了某种复杂性的落差。就此而言,卢曼认为社会分化,其实就是系统分化。所谓的系统分化,就是“在系统内部,复制系统与环境的差异。据此,分化就被理解成一个反身性的和递归式的系统建构形式。”此种意义上的分化概念,其实质就是分出(Ausdifferenzierung),也就是系统通过自身不断的递归性运作,将自身作为结果从环境中区分出来。

在这个意义上,系统的分化,就不再被理解成在系统内部进行各个组成部分的切分,而是在系统内部不断自我复制,从而不断强化系统分化结果的过程。这意味着,对系统内部分化出来的各个系统来说,环境就被分成了两个部分,各个子系统共享的环境,以及各个子系统各自的专门性环境。举个例子来说,甲和乙两个系统之间,既包括它们共同的环境,即将甲和乙包含在内的共享环境,同时甲和乙又彼此成为对方独有的环境。各种不同的子系统,通过系统分化形成了各自不同的系统与环境的关系,也形成了不同的理解环境的角度。这些视角的差异,乃是社会系统内部分化所造成的结构性后果。因此,同样一个事实,在系统内部就获得了不同的含义与意义。举例来说,义务教育,在政治系统、经济系统、家庭系统、医疗卫生系统中的含义和影响,都是不一样的。卢曼将此种系统分化的功能,界定为“选择性的提升”。选择性的提升,其实也就是复杂性与偶联性的增加。这就构成了社会演化的内在动力机制。 

卢曼认为,社会的演化也符合达尔文的“变异—选择—重新稳定化”的演化公式。根据系统/环境和同等/不同等这两个系统分化的限制性条件,卢曼因此进一步将人类社会的演化,区分成三个阶段和类型:条块分化的阶段、阶层分化与中心边缘分化结合的阶段、功能分化的阶段。其中,在条块分化阶段,社会分化为无数的彼此相似的小共同体,在这些小共同体内部的社会沟通,主要是面对面的互动性沟通。这个时候,法律、习俗、教育、道德等彼此浑然不分。随着社会复杂性的增加,社会也不断演化,出现了中央集权的政府、城市、宗教、法律、市场等更为复杂的事物。一般来说,官僚机构、宗教、法律、市场都集中在城市,构成了社会的中心区域,而在广大的农村和边境地带,则仍然分布着大量的条块分化的村庄等小型共同体。卢曼又将这个阶段称作高度发达的文明体阶段。综合卢曼不同时期的研究,这个阶段跨度非常长,美索不达米亚的早期帝国文明、古埃及文明、古印度文明、古希腊和古罗马文明、中国文明,都被归入到这个阶段。同时,西方的中世纪也被归入到这个阶段中,卢曼下功夫最深,同时也认为这个阶段最典型的,还是欧洲中世纪的封建社会。重点描述欧洲中世纪的封建社会,有一个非常明显的好处,就是它构成了现代功能分化社会的背景。这就为如下工作打下了非常重要的基础,即从发生学的角度来描述和研究功能分化社会的出现过程,也就是卢曼所说的功能系统的分出过程。

因此,卢曼关于功能分化社会的描述和研究,可以大致分成两个部分:从演化的角度描述功能系统的分出,从功能和结构的角度描述功能系统的特征。除了对整全性社会的描述和研究之外,卢曼还展开了对政治、经济、法律、宗教、教育、家庭、艺术、道德、公共媒介等各种具体社会事物的研究。无论是整全性的社会系统,还是通过整全性社会系统内部分化而形成的社会功能子系统,它们都遵循了一般系统理论的基本范式。卢曼借用了智利生物学家马图拉纳和法芮拉的“自创生”概念来描述此种一般系统的基本特征和规律。具体来说,这不但意味着社会系统是自我控制的,同时社会系统也能够生产自己的基本单位,也即社会沟通。这是就运作层面而言的,它体现了系统运作层面的封闭性。运作层面的封闭性,并不排除认知层面的开放性。恰恰相反,认知层面的开放性,恰恰以运作层面的封闭性为基础和条件。开放有赖于封闭!

(三)卢曼功能分化理论视野下法律的自主性

在帕森斯的作为参照系统的行动理论中,尤其是根据帕森斯晚期的AGIL四功能理论,社会系统只能分化为四个功能子系统,对应着四个功能。同时,帕森斯的每一个社会功能子系统,也可以进一步被区分为四个部分,分别对应着四个功能。这样一个分析框架有其不可替代的优点,但也存在着不足,其中经常被人诟病的一点,就是其与社会现实差距过远。例如,帕森斯在具体经验描述层面经常会提到,现代社会的一个突出现象,就是政治、经济、法律、教育、艺术等各种社会领域不断增强的自主性。但此种四功能理论的范式,却很难与这个现象对应起来进行分析。

相对来说,卢曼的功能分化理论摆脱了AGIL四功能理论的束缚,从而功能系统的分出,也不再受到四个功能系统的数量约束,因此法律系统、教育系统、艺术系统等,也得以与经济系统、政治系统并列,成为同一个层次的社会系统。这些系统遵循一般系统理论的统一规律,同时又有自身的特殊性。例如,它们的统一性体现为,都根据二值代码的方式运作,而各自的特殊性则在于,它们各自的二值代码是不同的,例如,法律的二值代码是合法/非法,政治的二值代码是有权/无权,经济系统的二值代码则是建立在财产所有权基础上的支付/不支付。

此外,卢曼与帕森斯之间另外一个根本性的差异在于,帕森斯的结构功能理论由于受到了马林诺夫斯基的结构人类学的影响,因此将功能理解为人们基本需要的满足。同时,结构先于功能。在这样一种理解下,任何一个结构要维持稳定,就必须满足自身的四种功能需求,其中两种是与环境有关的,例如适应环境、实现集体性目标,另外两种则主要侧重于系统自身,即内部整合与潜在模式维持。卢曼则用一种问题导向的视角来理解功能,因此将功能理解成有待解决的问题。就此而言,结构并非必要,因为可能存在着不止一种解决问题的方法或结构,它们在这个意义上是等置的,也就是说可以相互替代。就此而言,卢曼突破了马林诺夫斯基意义上的功能概念,即人类基本需求的满足。功能就从实体的某种属性,变成了一种功能比较问题研究的方法。

在卢曼的功能分化理论中,“功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题。”在最抽象的意义上来说,所有功能子系统的功能都是化约系统的复杂性。但由于系统的复杂性在不同的面向并不相同,因此不同功能子系统的各自功能定位也不同。例如,法律系统的功能是在时间面向稳定预期,而政治系统的功能则是做出有拘束力的决策。就此而言,由于这些功能各自是独特的,因此这些功能系统相互之间也不可替代。功能子系统的自主性,就源自各个功能系统功能的独一性。“因此,子系统的自主性(对这个子系统本身来说)不是一个期望实现的目标,而是一个命运攸关的必须具备的属性。如果给定整个社会的功能分化的状况,没有一个子系统能够避免具有自主性。”

具体来说,各个系统的自主性,就是各个系统运作的自创生性质。所谓的自创生,既指组成系统的基本单位由系统自身所生产,同时也指系统的整个运作过程也是自组织的。具体到法律系统来说,这就体现在如下两个层次。首先,组成法律系统的基本单位是法律沟通,一个法律沟通只能联向另外一个法律沟通。简而言之,只有法律才能够改变法律。这就是法律系统运作的自我指涉性。这就意味着,虽然政治系统可以对法律系统进行调控,但它也只能通过结构耦合的形式对法律系统产生影响。具体来说,就是政治意志只能被转化成立法,才能够改变法律系统。同时,如果立法并不具有法律适用层面的可行性,那么也很可能在法律适用中被“用进废退”的方式所废止。其次,在法律系统内部的运作逻辑层次,法律系统的运作封闭性也体现在二值代码式的运作上。这意味着,一个法律行为或者法律事实,要么是合法的,要么是非法的。它不可能既合法,又非法。这就像某个女性,她要么是怀孕,要么是没有怀孕,她不可能60%怀孕,而40%没有怀孕。更形象地说,在司法裁判的层面,原告与被告要么胜诉,要么败诉,二者必居其一。

如果将法律系统运作的合法/非法二值代码性与法律系统的功能独一性结合起来看,那么得出下面这个结论也是必然的,即“只有法律能够说什么合法而什么不合法,而且在决定这些问题的时候,法律必须总是指涉它自身运作的结果和对系统的未来运作有可能产生的后果。”当然,在法律系统的二值代码化运作之外,法律系统还存在着纲要的层面,作为对法律系统二元代码封闭运作的补充,增强法律系统在认知层面的开放性,从而形成法律系统运作封闭性和认知开放性的结合。所谓的纲要,其实质就是借以判断合法/非法的标准或准则。法律系统的纲要中,最重要的纲要就是实证法的条文。限于篇幅,本文不拟对此展开论述。

四、功能分化理论下中国法律系统的自主性问题

(一)中国社会的功能分化

中国是否已经是一个功能分化的社会,这是一个需要专门处理的更实质问题。本文可以被看作是为这个问题进行认真严肃的系统处理所做的一个必要准备。这个准备之所以必要,是因为任何关于社会事实的判断,都必须在某种理论框架的参照之下才得以可能。

新冠疫情防控的例子,特别能够显示功能分化理论和视角的重要性。疫情防控的一个重要措施,就是将感染疫情的人隔离起来。随后的一个举措,则是通过类似健康码的方式,将红码或者黄码的人排除在日常生活交往的范围之外。更进一步的措施,是大范围的接种疫苗,实现群体免疫。对被隔离的个体来说,他很可能因为隔离而失去了工作,因此也失去了收入,从而影响个体以后的生存。这是因为个体不仅要跟卫生系统打交道,同时也跟经济系统打交道,还要跟家庭系统、教育系统、宗教系统、艺术系统等打交道。当个体在社会整合层面被与社会隔离之后,他与这些系统的关系也被隔离了。这会对个体的生活带来巨大的影响。

社会隔离的效果不仅仅局限于个体的社会整合层次,同时还产生了很强的系统性效应。常规的疫情防控是公共卫生系统的事,但像新冠疫情防控这样重大的公共卫生事件,其影响已经超越了某个社会功能子系统的范围,属于社会系统的环境对整个全社会系统的冲击。这就对整个社会的各个功能系统都发生了深刻的影响。反过来说,全社会的各个功能子系统,也都不得不对疫情做出自己的调整和反应。

例如,政治系统通过有拘束力的决策,对疫情防控做出了强烈的反应。在2020年疫情爆发之初,武汉做出了封城的政治决策,中央做出了全局防控的决策,并组织全国的医疗工作者奔赴武汉支持疫情防控。在疫情得到有效遏止之后,中央政府又做出了动态清零的疫情防控政策。由此可见,在疫情防控的过程中,政治系统充分发挥了做出有拘束力决策的功能,对中国2020年以来的新冠疫情防控做出了巨大的贡献。同时,疫情防控也成为公共舆论系统关注的核心主题,公共舆论系统通过设置热点议题的方式不断更新疫情发展的信息,从而揭示疫情防控的问题,也对疫情防控做出了自己的贡献。教育系统也通过调整教学计划、线上教学等举措,随时与疫情防控保持紧密互动。在疫情防控期间,科学系统的反应也很迅速。全球范围的科学家联合起来,以最快的速度对病毒基因进行测序,对病毒的来源、病毒传播的特征、病毒的变异展开既合作又竞争的科研竞赛。

疫情直接对经济系统产生了严重的冲击。随后经济系统也不得不通过内部的运作,回应疫情防控带来的冲击。这就涉及到复工复产、供应链的恢复和调整等问题。同时,经济系统的调整也不仅仅局限于这些微观的层次。各国的中央银行也根据经济系统的整体表现,通过降息和各种财政政策,对经济进行各种跨周期和逆周期的调节。除此之外,中国政府在疫情期间还利用制度优势,做了更多的经济调控工作,提出了六稳六保的举措,以应对疫情防控对经济系统造成的冲击。

总而言之,在疫情防控期间,社会的各个功能子系统之间通过结构耦合,形成防疫的协同效应。例如,位于经济系统与科学系统结构耦合边界的科学实验室和生物科技公司,在开发病毒试剂和疫苗方面发挥了无比重要的作用。如果缺乏科学系统的科研力量,或者缺乏经济系统的利润刺激,无论是病毒试剂还是疫苗开发和推广,可能都很难形成此种规模和效率。又例如,处于科学系统和政治系统结构耦合处的各种智库,在疫情防控的过程中,提供了许多有益而可行的思路和举措。

当然,同时也可以发现,功能分化的社会中,各个功能系统提供的各种应对措施,都无法完全超越各自功能系统的界限,因此都是有限的。各个功能系统的应对举措,往往都有难尽如人意之处,甚至还形成了相互伤害的效果。很显然,无论是武汉封城还是清零的疫情防控政策,都必然对经济系统造成一定程度的损害。同时,经济萎缩在很大程度上又造成了政府收入的减少,从而也间接减少了政府民生方面的支出,以及对科学研究的资助。这在一定程度上又增加了社会治理的风险,降低了科学研究的效率。反过来说,政治系统主导的疫情防控是有成本的,因此也是需要经济系统支撑的。这就意味着,政府在疫情防控过程中,不能片面追求某个方面的效果,而是必须考虑各个功能子系统的运作及相互之间复杂的影响和被影响关系,尽力去实现某种最佳的平衡。这尤其体现在超大规模城市在疫情期间的治理问题。

(二)中国法律的自主性与中国超大规模社会的治理

在当代中国的语境下,通过法律的社会治理,其实就是全面依法治国。相对于人治而言,这是社会治理的一次巨大进步。这意味着,政府在进行社会治理时,是有章可循的,是受各种实体法和程序法规则约束的。只有在法治的轨道上,才能够真正实现国家治理体系和治理能力的现代化。

当通过社会系统功能分化的视角来观察法律与社会,从而将法律看作是社会内部通过系统分化而形成的一个运作上封闭、认知上开放的社会子系统时,也就更新了传统的“通过法律的社会治理”的观念。至少,在如下两个方面深化了认识。

首先,对调控对象的认识。通过区分互动、组织和社会系统等不同层次的系统,可以充分认识到,治理者出台各项举措,不能仅仅停留在互动系统或者组织系统的层次,同时也必须考虑到社会系统的层次,考虑治理举措所带来的各种系统性效应。简而言之,就是治理者必须要认识到治理对象的多层次性和复杂性,从而必须综合运用宏观和微观的多种治理思路和举措。至少在宏观层面,社会治理必须形成复杂系统治理的知识体系,具有复杂系统治理的方法和工具。

其次,对治理手段的认识。一般来说,工具主义法律观比较注重实效,根据法律调控的结果来评价法律。一旦将法律理解成功能分化格局中的一个子系统,具有运作上封闭和认知上开放的特征,那么,就能够充分认识到作为治理工具的法律系统自身的复杂性。通俗地说,法律系统也有自己的脾性。或者说,即便是作为一种治理工具,法律系统也不是无所不能的。如何根据法律系统的内在特性,用好法律系统的优势和特长,利用法律系统做它最擅长的事情,就成了治理者在运用法律这种治理工具时,必须予以考虑的问题。

许多人质疑卢曼的功能分化理论是否适合中国,一个非常重要的理由,就是因为按照卢曼的功能分化理论,各个功能系统都按照自身的二值代码逻辑,相互之间形成一种二阶观察的关系。因此,按照卢曼的理论,在功能分化的社会中,并不存在着一个调控一切的阿基米德点。但中国社会中,相比其他社会功能子系统,政治系统显然处于一个更加强势的位置,确实掌控着更多的资源,同时对其他功能子系统,也更具有掌控力。但正如上文所分析的,这并不足以否认,在进行中国问题的经验研究,以及针对当前中国社会出现的各种重大事件进行分析时,卢曼的社会系统理论,包括其中的功能分化理论,发挥卓越的参照框架的作用。政治系统在中国社会明显易见的特殊地位,或许意味着在中国问题语境下,适当调整卢曼社会系统理论的必要性,而非否定和拒绝卢曼社会系统理论和功能分化理论的必要性。

在这方面,德国法兰克福大学的法社会学教授托依布纳和比勒菲尔德大学社会学系的维尔克教授,都做出了非常有益的探索。两人的理论,都是在卢曼功能分化理论的基本框架中,做了适当的理论调整,仍然赋予政治系统一种相对于其他社会功能子系统的超然地位,因此也就承认了政治系统拥有的调控者地位。

同时,两位学者又进一步认为,在功能分化社会的背景下,调控者面临着调控对象是复杂的功能子系统,作为调控工具的法律系统也是复杂的功能子系统,甚至调控者自身,即政治系统,也是一个复杂的功能子系统的复杂处境。在这种情况下,无论是调控者、调控对象和调控工具,都受到了各自作为现代社会功能子系统的内在逻辑和界限的制约。这意味着,此种处境之下的社会调控,必然只能通过这几个功能子系统的结构耦合关系所规定的方式和渠道进行。简单来说,就是通过调控者的自我改变,来改变调控工具的自我改变,最后改变调控对象。相对于传统的调控方式(即调控者通过命令和规范直接控制作为调控对象的个体)来说,此种调控方式要复杂得多,也间接得多。反过来说,这对调控者的知识水准要求是很高的,尤其是对社会系统运作规律的知识的要求尤其高。这就意味着,此种通过法律系统自我调控的社会调控方式,对政治系统与科学系统之间结构耦合关系的需求将会变得更为迫切。当前世界各国经济系统通过中央银行的利率政策对经济系统所展开的调控,相对来说,是比较符合托依布纳和维尔克的调控理论的。

恰恰在这个意义上,虽然存在着政治系统这个超然的调控者,但这种调控本身,仍然是社会的自我调控。它要求调控者能够清醒地认识自身能力的限度,因此在有限的幅度内,对社会各功能系统进行一种有限度的精准调控。此种精准调控的前提,就是调控者同时具有一种内部参与者和外部观察者的视角,一种既入乎其内,又出乎其外的超然地位。这不禁让人想起卡迪的第十二只骆驼的隐喻。

当前世界格局风云变幻,无论国际国内的形势都非常复杂。经过四十多年的改革开放,中国社会日益成为一个超大规模的复杂社会。在经济领域、法律领域、教育领域、艺术领域、家庭领域,都呈现出了许多功能分化系统才具有的特征和现象。这些新现象、新特征、新趋势和新挑战都值得我们重视。通过吸收和借鉴自斯宾塞以来,经过帕森斯和卢曼的发展,逐渐完善和成熟的社会功能分化的理论,形成对中国法律系统自主性的认识,非常有必要。结合中国社会的现实,将卢曼的功能分化理论本土化,形成中国特色的功能分化理论,形成一种类似于托依布纳(反身法理论)和维尔克(语境化调控)的功能分化范式下的社会治理理论,是我们这一代法政学者的一种历史使命与历史贡献。

（责任编辑：祁春轶）

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