江西杜荣海案 | 每一个冤案背后都有个以命相换的兄弟
开庭公告：杜荣海案将于2018年1月24（9：30）、25日在江西省人民法院第四审判庭公开开庭审理，欢迎旁听。
本案共有九位被告人，徐昕、王万琼、袭祥栋将分别为各自的当事人进行无罪辩护。
每一个冤案背后都有个以命相换的兄弟
《兄弟》2：江西杜荣海案
徐昕
大大小小的案件，每天找我的人，少说也有三五个，我都是推辞，或推荐其他好律师。累了，也想心情好些，不要天天面对冤案。可有些当事人，坚决不要推荐，认定就要我。杜荣海的弟弟就是这样一位，面对我三番五次的拒绝，仍然坚持。前几天，我参加所谓“杀妻灭子”奇案的李玉前案再审庭前会议，他不知怎么得知我在贵阳，立即赶来，求我救他哥哥，不答应就不走，直到深夜。
最后，这位曾做了13年基层人民警察、曾任公安局党委委员、刑警队长的弟弟含泪对我说，“徐老师，我是我哥一手带大的，我可以用命去换他”。这话深深地打动了我，正如黑省马彬案、无锡邵洪春案一样，兄弟情深，义薄云天。
一起皮草走私案，涉及两个公司、三个公司负责人和六个货主，杜荣海是货主之一。六个货主因购买皮草，被推定明知他人走私而构成走私共犯。九位被告人，已有八人向江西高院上诉，我将为杜荣海作无罪辩护，并推荐知名律师王万琼、袭祥栋为另外两位货主辩护。
有罪推定
杜荣海冤得简单，没有任何走私行为，也没有证据证明他知道永恒公司走私，他只是购买皮草，就被推定明知他人走私而以走私共犯判四年半。就像从淘宝买进口商品，大家都挑便宜的买，若后来认定商品来源于走私，难道能说买家明知商品明显低于正常价格，而与卖家构成共同走私吗？买水货的人数以百万，难道都与卖家共同走私？即便明知水货而购买，也没见到这成千上万的人被判刑。何况杜荣海购买的价格并不低。
一审法院定罪仅基于两个推定：1、杜荣海从事皮草行业较长时间，应当知道需要缴纳多少税款，而他缴纳的一条龙服务费低于应缴税款。2、根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《走私案意见》）第五条第五项，“以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的”，可以认定为“明知”，即可以推定行为人具有走私的故意，但有证据证明确属被蒙骗的除外。法官怎能仅根据这两点，就推定杜荣海明知永恒公司走私，进而推定其犯走私罪呢？
两个推定完全不能成立。杜荣海从事皮草行业的时间很短，此前一直从国内购买貂皮等原材料，2014年才第一次从海外进口皮草，也是第一次和安东尼、洪庆源做生意，他对报关手续及流程并不熟悉，对应缴税款的数额、如何交税亦不了解。而且，他买的货并不便宜，同为安东尼客户，他从安东尼处进货，每只皮的价格比洪庆源买货后再卖给同案其他被告人还要贵10-15元，完全能涵盖应缴税款。
一审判决适用《走私案意见》第五条第五项，推定杜荣海有共同走私之故意，更不能成立。第一，该条款适用的前提为杜荣海明知应缴税额为多少，而杜荣海从未报关进口货物，怎么知道正常进出口的应缴税额是多少？怎么可能认识到一条龙费用是否明显低于该数额？杜荣海其实被安东尼和洪庆源蒙骗了。第二，仅以货物价格低于正常进出口价格就认定行为人有走私故意、构成走私罪，很不合理。是否有走私故意须综合全案证据来判断，而非仅以价格进行推定。第三，该条款只规定行为人具有该情况的，“可以”认定为“明知”，而非“应当”认定。
杜荣海没有走私的故意，也没有和永恒公司及洪庆源共谋走私。杜荣海委托香港的安东尼帮他从拍卖会拍皮，付款给安东尼提供的账户，按安东尼的短信提货。杜荣海根本不直接与洪庆源对接，如何与他共谋走私？倒是安东尼与洪庆源涉嫌走私，利用杜荣海不了解海关手续，蒙骗杜荣海。杜荣海不仅没有犯罪，反而是本案受害人。
葫芦僧理不清糊涂帐
侦查人员反复诱骗杜荣海，没什么事儿，认罪最多判缓刑；骗杜荣海交100万税款，给办取保，钱交了，不仅没取保，反而被批捕；还威胁杜荣海，不认罪就抓他弟弟和儿子。没办法，杜荣海认了，但一审却重判。
一审判决不仅定性错误，甚至连走私物品的数量、偷逃税款的金额，都是一笔糊涂帐，不仅侦查人员，甚至检察官、法官也都没算清楚。所谓涉嫌走私狐狸皮728张，毫无证据，这些既不是杜荣海所买，杜也没有拿到。一审开庭时洪庆源说加工后退回香港了，怎能认定为杜荣海走私的货物？
走私物品的数量认定，本该以查扣的实物和书证定案，但认定杜荣海涉嫌走私水貂皮8246张，仅凭口供，只是估算，既无物证，也无书证。海关扣押永恒公司79728张水貂皮中，属于杜荣海的货物最多只有630条，但就是这630条，还未进行过辩认，如今又因海关违法提前拍卖而丧失了辨认条件。早在2015年3月17日，案件还在侦查阶段，尚无法院最终判决构成犯罪，南昌海关就急不可耐地拍卖这些物品，获款2990万。
涉案8246只貂皮的由来，据杜荣海陈述，就像是市场上买菜，讨价还价，最后由侦查人员随意安排。
侦查人员：你有一万多只。
杜：没有。
侦查人员：那9000只有吧？
杜：没有。
侦查人员：那就8500只。
杜：绝对没有。
侦查人员：那就8200只。
侦查人员拿出几张电脑打印单说：这是百仕泰公司的硝皮清单，你是百仕泰的客户，你看看你买的皮在不在这上面。
杜：我找不到，货是安东尼买的，我只知道我的大部分是母皮。
侦查人员：现在快下班了，我们回去帮你核对一下，是不是你的没关系，反正都是皮，回头你签个字就行了。
几天后，侦查人员拿着事先标好的单子，让杜签字，并说：总共8246只。
杜：怎么又多了几十只？
侦查人员：我们也就是随便找到的，哪能那么准？多出几十只你就别计较了，反正多少都是缓刑。
走私物品数量认定错误，偷逃税款的金额肯定搞错，货都没理清，税款能算清吗？而且，一审判决用于证明杜荣海涉嫌走私货物应缴税款额为975496.02元的关键证据——《海关核定证明书》，存在重大问题，欠缺计核专用章，无计算方法等实质合法性要件，不具有合法性。该证据本该作为非法证据予以排除，但原审公诉机关以“补正”为由委托海关重新制作，名为补正，实为原样照抄。
同案不同判
对于明明涉嫌走私的安东尼和百仕泰公司，因安东尼是英国人，百仕泰公司是香港公司，南昌市海关、检察院、法院嫌麻烦，不予追究；根本没有参与任何走私行为的杜荣海等6名货主被认定为共同犯罪，并施以重罚；有两名类似情况的货主韩某、刘某仅行政处罚，未提起公诉；还有其他类似情况的货主仅为证人，如周承春、周倩证实，从周业林处购买熟水貂皮共计19395张，总金额8118345元。
同一案件，香港人和香港公司不予追究，韩某、刘某被认为不构成犯罪，周承春、周倩等作为证人，而情节相似的杜荣海等六人却被重判。不追究、行政处罚、作为证人、重罚，如此明显的同案不同判，赤条条地出现在同一案件中，十分蹊跷，背后的原因值得纪委高度重视。且杜荣海因不了解法律，一直认罪，希望求得轻判，具有坦白、初犯、偶犯、愿补缴税款等诸多量刑从轻、减轻情节，一审仍判其四年半，并处罚金、追缴税款近两百万。对一个无心之失的手艺人下如此重手，司法的公平、公正何在？
此类案件，有大量判例，货主多作为证人，不认定犯罪，有人判缓刑，有人只处罚金，有人免予刑事处罚，还有人被宣判无罪。如下是一些简单的梳理：
1、无罪：广州市中级人民法院(2006)穗中法刑二初字第178号判决书认定，帮忙代理进口货物的区硕明无走私故意，判决无罪。
2、免于刑事处罚：北京市第四中级人民法院（2016）京04刑初14号刑事判决书认定，冯某、朱某在以德昇公司名义向土耳其供应商订购羊毛皮革的过程中，明知赵某提供明显低于正常价格的清关费用，仍委托赵某包税进口羊毛皮革。后赵某伙同他人以报低价格、少报数量的方式为德昇公司进口羊毛皮革，偷逃应缴税额775546.58元，最终仅对德昇公司处以罚金，对冯某、朱某免予刑事处罚。
3、仅作为证人：广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第165号刑事裁定书认定，硝皮厂老板吴锡龙及直接参与的相关管理人员构成走私普通货物罪，但委托东莞奥天奴公司代进口貂皮或向该公司购买内销貂皮及貂皮制品的46名国内货主仅作为证人。再如浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉刑初字第24号刑事判决书等案例。
4、仅处罚金或缓刑：广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法刑二初字第22号刑事判决书认定，中环皮革公司以明显低于正常进口应缴税额的价格，委托他人包税通关进口狐狸生皮42440张，偷逃应缴税额23256871.35元，中环公司及主管人员谢某甲、徐某甲构成走私普通货物罪，最终对公司判处罚金，两名公司负责人判缓刑。
杜荣海案是同类案件中少有的货主被定罪重判的案例。类似案件类似处理，不同案件不同处理，是法治原则的基本要求。本案及此类案件明显的同案不同判，违背了法律面前人人平等的原则，损害了司法公正和司法公信。
反思司法解释的正当性
一审判决错误的关键之一，是《走私案意见》第五条第五项不合法，违反上位法，不应适用。该条款完全是为了维护海关利益，超级懒政，不需要收集证据，就直接推定行为人具有走私故意，进而推定构成犯罪。如此赤裸裸的有罪推定，违反了作为法治基石的无罪推定原则，与《刑法》相抵触。证明犯罪是控方的责任，但该条款将举证责任倒置，规定由被告人证明自己被蒙骗，证明自己无罪，明显违反了刑事诉讼的证明责任分配原则。一审判决适用法律错误。当司法解释明显与法律相抵触，违反罪刑法定原则，明显与常识相悖时，法官应当拒绝适用。
此案与我承办的天津大妈赵春华枪案、刘大蔚案等仿真枪案、深圳鹦鹉案类似，都涉及司法解释违法的问题。假枪真罪案件大量出现，是因为公安部红头文件规定的枪支认定标准太低，违反《立法法》，与《刑法》《枪支管理法》相抵触，而司法解释又将仿真枪与真枪同等定罪量刑，对《刑法》《枪支管理法》中的“枪”进行扩大解释。深圳鹦鹉案，《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将驯养繁殖的动物解释为野生动物，远远超出刑法文本进行扩大解释，违反罪刑法定原则。
透过这些影响性案件，任何一位有良知的法律人都会看到，中国特色的司法解释制度急需改革。长期以来，司法解释存在越权解释、解释主体多元、形式混乱、制定程序简单随意、撤销监督机制缺位等问题。未来应当提升立法的可操作性，加强立法解释，减少制定司法解释的必要性；严格规范司法解释的制定、发布等程序，建立司法解释的审查和撤销机制；大力发展案例指导制度，尽可能通过判例方式解释法律，减少“立法性”司法解释之必要。
就上述个案而言，违法的司法解释应当及时撤销和纠正。未来，我将以江西杜荣海案为例，推动废除夹带私货、渗透海关部门利益、违反无罪推定法治基本原则的《走私案意见》第五条第五项。
对于诸如此类的“恶法”，多数当事人默默承受，任凭不公正的利器宰割；普通民众事不关已，高高挂起；多数法律人熟视无睹，认为法律或司法解释既然就规定了，就只能遵照执行，毫不反思法律规则本身的正当性。从书斋走向法庭，我既不愿身陷囹圄的当事人蒙受冤屈，更不忍不合理的制度威胁每一个人的自由。个案推动法治，是我从学术转向法律行动的初衷，也是我接案的首要标准：挑选有社会意义、制度变革意义、“违宪审查意义”的影响性案件，透过个案，点滴推动法治进步。
一千个俯卧撑
端午节前，我连续两天会见杜荣海。他年过半百，今年已53岁，头发花白，不戴眼镜看不清东西。问到家里的情况，我说：“你父母担心你，总问你何时回家，你弟说他在家呆不住，过些天就来看看，明知道什么都做不了还是要来南昌，说愿意拿命救你。”这个东北爷们哭了，“我自打进来没哭过，我弟是我一手带大的，供他念大学，他毕业后做了警察，当了刑警队长、公安局党委委员，后来辞了工作，跟我一起做点小买卖。”我跟杜弟说杜荣海的情况时，他也是低头抹泪，说哥哥为了兄弟姐妹，受了很多苦。
杜弟曾任公安局领导，办过很多案件。有不少警察甚至有公安局长自称蒙冤，找我维权，我都会问一句：你打过别人没有？冤枉过别人没有？有人坦诚，有人虚伪。杜弟承认，自己也曾因办案打过人，如今哥哥遇难，才深切地感受到执法公正关系着他人的身家性命，司法不公，人人自危。女儿的老师问，他女儿为什么不写入团申请，他明确说不同意。他希望女儿未来学医，靠自己的能力生活，不牵扯政府、官员、商人，自由自在，平平安安过一生。司法不公，不仅会破坏一个家庭的幸福，也会将一位曾经的刑警队长、公安局领导推向对立面。
杜荣海被羁押马上两年了，他焦灼地渴望自由。为了支撑下去，他每天做一千个俯卧撑。此案已上诉，希望南昌中院尽快移交案卷，江西高院立即安排主审法官，以便接受辩护人提出的取保申请，让无罪的人尽早获得自由，并尽快开庭审理。杜荣海等人失去自由多一日，正义女神就被多亵渎一天。
2017年5月30日