无证据错判糊涂账，受害人反遭牢狱灾 | 杜荣海案二审辩护词
无证据错判糊涂账，受害人反遭牢狱灾
——杜荣海涉嫌走私普通货物、物品罪二审辩护词
徐昕
尊敬的审判长、审判员：
淘宝买便宜手机，后卖主被认定走私，买主是否构成共同犯罪？此问题即本案六位货主面临之困境，但不尽相同，因为杜荣海购买货物就是明显高价。六位货主无罪；杜荣海无罪，且无罪理由极其充分。诗云：
一笔糊涂账，货主苦又冤，
本是受害人，反遭牢狱灾。
杜荣海没有实施走私的行为，对他人的走私行为不知情，且受蒙骗，也没有帮助他人走私，当属无罪。首先，一审认定永恒公司和杜荣海共同走私，但通过一天的庭审，法庭已充分查明，杜荣海和永恒公司没有任何关系，多方法律关系足以证明杜荣海走私不能成立。其次，杜荣海收到多少货物，没有查清，依在案证据，只能认定杜荣海收到的货物数量为0；涉案货物数量无法查清，所谓偷逃税款无法计核。最后，即便按一审法院认定的接收货物数量，杜荣海也没有偷逃税款，因为除一审认定杜荣海四次付款外，杜荣海还在2014年9月30日向安东尼转账2054031元，远超所谓偷逃税款97万余元。上述任何一点，都能充分证明杜荣海无罪。希望法院立即取保，让杜荣海回家过年。
一、杜荣海没有任何走私行为和走私故意，多方法律关系足以证明杜荣海走私不能成立
检方指控、一审认定：永恒公司和杜荣海共同走私。但这一事实明显认定错误，杜荣既没有走私正犯行为，也没有帮助他人走私的行为，没有实施任何与走私相关的行为。1、杜荣海与永恒公司有何关系？如图可见，杜荣海与永恒公司之间隔着百仕泰公司和荣耀公司，除了收货，杜荣海与永恒公司没有半毛钱关系；即便收货，也是通过德邦物流。2、一审认定杜荣海“伙同他人共同走私”，他人是谁？不是洪庆源，不是永恒公司，最多是百仕泰公司。3、“共同”何在？无任何证据证明杜荣海与洪庆源、永恒公司或百仕泰公司有事前的共谋、事中的共同行为、事后的掩盖行为。由于多方法律关系存在，杜荣海与永恒公司没有直接关系，一审认定杜荣海伙同他人共同走私，关系断裂，明显不能成立。多方法律关系，对百仕泰公司和安东尼又没有进行任何调查，完全阻断了杜荣海“共同走私”的可能性。
（一）杜荣海没有任何走私行为
1、杜荣海没有走私正犯行为
本案涉及的是加工贸易走私，加工贸易走私必须在加工贸易的背景下，来料加工、来件装配以及其他保税、减税、免税货物，进口加工后须在一定期限内复出口，享受国家税收优惠政策。如果行为人不将货物出口而是在境内销售牟利，则会给国家税收带来损失。因此，加工贸易走私犯罪，首先，行为人必须是加工贸易主体，其次，犯罪行为的危害性不发生在货物进口的过程中，而发生在加工贸易主体未补缴税款而在境内销售牟利之时。这就决定了杜荣海不可能是本案的直接正犯。因为其不具备从事加工贸易的主体资格（永恒公司才有），不可能从事加工贸易，也不可能将来料加工的皮草在境内销售牟利，不是加工贸易的纳税主体，偷缴税款对他没有任何利益。事实上，一审法院也没有认定杜荣海直接实施了走私行为，而是认定其“伙同他人走私”。
2、杜荣海没有帮助他人走私的行为
“伙同他人走私”是指走私罪的共同犯罪。共同犯罪的成立，要求有共同行为和共同犯意。如上所述，由于主体资格限制，杜荣海没有也不可能实施走私普通货物、物品的正犯行为。那么，其是否实施了共犯行为呢？《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”这实质上是关于帮助犯的规定，这些帮助行为，主要是针对报关进口行为而言。本案中，报关进口事宜具体由洪庆源和安东尼负责，杜荣海对这些事项既不懂也不过问。因此，杜荣海的买货和收货行为不仅本身不是走私行为，而且对走私也谈不上有任何帮助，与走私毫无关系。
犯罪的认定，必须达到主客观相统一，且应当坚持先客观后主观的逻辑顺序。既然杜荣海客观上没有共同行为，按道理就没有必要再考察其主观上有无共同犯意。因为犯罪的本质是行为，没有行为就没有犯罪，刑法不处罚思想。显然，杜荣海也不构成走私普通货物、物品罪的帮助犯。
杜荣海既没有正犯行为，又没有共犯行为，在构成共同犯罪的主客观两条纽带中，就只剩下主观这一条。在刑法理论上，在没有实行行为的情况下，只有一种情况下行为人有可能构成犯罪，即共谋共同正犯。
本案中，如果杜荣海参与了走私犯罪的共谋，即便其没有亲自实施走私行为，也有可能构成犯罪。但显然，二审庭审已经查清，杜荣海没有与任何人共谋。
（二）没有跟永恒公司共谋
杜荣海与永恒公司和洪庆源没有关系，无法共谋。杜荣海只与百仕泰公司有业务关系，百仕泰公司帮杜荣海拍货，杜荣海货款与一条龙费用的结算对象是百仕泰公司，付款给安东尼提供的账户。杜荣海与永恒公司唯一的关联是收货；即便收货，杜荣海也不直接跟洪庆源接触。除了催问狐狸皮收货的只言片语，没有任何证据证明洪庆源与杜荣海之间有其他任何关于收发货的联络。杜荣海收货的运费，直接支付给德邦物流，属于安东尼的部分，最后跟安东尼结算。洪庆源的供述和当庭陈述都证实，杜荣海是百仕泰公司的客户，他和杜荣海没有任何业务关系和资金往来。杜荣海的供述和当庭陈述也清楚得证明了上述关系。既然洪庆源本人都说跟杜荣海无关，杜荣海也不是永恒公司的客户，杜荣海跟永恒公司没有任何关系，怎么共谋？怎么共同实施走私行为。
（三）没有证据证明与百仕泰共谋
杜荣海的行为包括买货、同意交货（安东尼操办）和收货。买货、同意交货的对象都是安东尼，收货的对象是德邦物流。本案中，即便存在共谋，检方也应该指控杜荣海跟百仕泰公司共谋，但侦查机关没有收集百仕泰公司或安东尼的任何证据。实际上，杜荣海也不可能与安东尼或百仕泰公司共谋走私，如果他意图走私，完全可以直接从永恒公司处购买皮草，方便快捷便宜，为何要先通过百仕泰公司购买，再通过检方所指控的永恒公司走私进口？这完全是不必要地增加环节、成本和时间。这正是杜荣海与本案其他5位货主的最大区别，即并非从永恒公司购买皮草。杜荣海从香港百仕泰公司购买皮草，恰恰证明杜荣海没有任何走私的故意。
（四）因证据不足，一审不予认定永恒公司为百仕泰公司走私
关于被告单位永新县永恒服装服饰有限公司为香港百仕泰公司走私数量和金额的认定问题，一审判决（第46页）认为，因走私普通货物罪不仅要有走私的事实和行为，而且还要有走私的数量和金额。因此，永恒公司为香港百仕泰公司走私的事实是客观存在的，但走私的数量和金额缺乏证据。即证据不足，不予认定。
尽管南昌市检察院就此提出抗诉，但江西省人民检察院《支持刑事抗诉意见书》明确对此不予支持，认为“一审判决认定永新县永恒服装服饰有限公司为香港百仕泰公司走私证据不足……并无不妥。”
按照一审认定及江西省检的确认，永恒公司为百仕泰公司走私的数量和金额无法认定，杜荣海作为百仕泰公司的客户，他所谓走私的数量和金额怎么能认定清楚呢？
辩护人认为，一审不认定永恒公司为百仕泰公司走私的结论是正确的，但个别表述欠妥。“走私的事实是客观存在的，但走私的数量和金额缺乏证据”，相当于“犯罪存在，但缺乏证据”。既然缺乏证据，就不可能认定“走私的事实客观存在”。这完全是一种想像定罪，有罪推定。难道可以说某某杀人的事实是存在的，但缺乏证据吗？可以说司法机关人员受贿的事实存在，但缺乏数量和金额的证据吗？
（五）绕开百仕泰，不可能认定杜荣海走私
是百仕泰公司而不是杜荣海通过永恒公司硝制生皮，百仕泰公司也并非杜荣海一个客户。不查明百仕泰公司和安东尼涉案的事实，不可能认定杜荣海走私。
杜荣海只管给安东尼足够的货款，安东尼负责购买、运输、硝制、打税通关、安排交付。即使安东尼和百仕泰公司走私，也跟杜荣海没有任何关系，杜荣海并不关心，也不了解进出口相关事宜。杜荣海不是永恒公司的客户，永恒公司走私，杜荣海对此根本不可能知情。而且，国内交付并不代表就是走私，合法进口也可以在国内交付。杜荣海收货，也是安东尼告知杜荣海哪批货物来了是他的，让他留意收货，杜荣海怎么可能知道这是永恒公司走私进来的。
即使永恒公司走私，百仕泰公司走私，走私的利益也是归于永恒公司和百仕泰公司，杜荣海在该次交易中，并没有少付钱，没有得到任何利益。本案中，明显是荣耀公司、永恒公司、安东尼和洪庆源主导了整批货物的通关过程。杜荣海确实不了解报关流程、关税金额、如何交纳；甚至杜荣海没有必要了解。
（六）杜荣海没有任何走私故意
1、如果杜荣海想低价获得国际市场上的皮草，他完全可以直接找洪庆源买，没有必要自己在国外购买后，再通过洪庆源进口并销售给自己。据杜荣海的计算，直接找洪庆源购买，每只皮还能节省10-15元的价格，做成服装后每件成本可降低400多元。杜荣海选择百仕泰公司，没有选择永恒公司也足以证明他没有走私故意。
2、杜荣海支付的费用非常高，有充分理由相信货物是正规进口，包含关税。事实上，杜荣海支付了远超税款的钱，客观上印证他没有走私故意。
3、洪庆源的发货方都使用的假名（李明等），说明他可能是有走私的预谋、准备。但如果杜荣海意图走私，或明知洪庆源和安东尼涉嫌走私，其在收货时就应当有所准备，不会使用真实的身份、姓名和电话做联络。
4、杜荣海是第一次在国外买皮，此前一直未接触过相关流程，对报关进口等事项根本不了解。依照常理推断，即便杜荣海选择走私，一般也不会在第一次进口时就走私，这样风险太大。
（七）杜荣海与安东尼之间存在多种无法排除的合理怀疑
一审判决认为，杜荣海从事皮草行业较长时间，知道一条龙费用是走私货物的费用，因此推定杜荣海明知永恒公司销售的熟皮是经走私手段运送至境内。这明显是认定事实错误，是没有证据的臆断和有罪推定。杜荣海此次交易系第一次从境外买皮，先前并没有过从境外购买皮草的经验，何来“从事皮草行业较长时间”？谈何明知？且杜荣海与安东尼只见过一次，两人之间的关系存在多种合理怀疑。
1、钱给得多。辩方证据证明，杜荣海付款600多万给安东尼提供的账户，这是客观事实，也足以证明杜荣海没有走私，且极有可能被安东尼蒙骗。
犯罪是高风险行为，行为人实施犯罪，特别是经济犯罪，往往是为了谋取某种利益，否则不会铤而走险。本案中，杜荣海在没少付钱的情况下，没必要通过走私手段去进口皮草，因为走私的目的就是为了少花钱。本案之所以出现了如此矛盾的状况，一个合理的解释就是杜荣海受到了蒙骗。
2、货发得少。杜荣海庭审多次提到，安东尼跟他说总共帮他拍了8000张左右的皮，但杜荣海实际只收到3800多张。这说明安东尼给他的货还不够。
3、费用没结算。杜荣海至今没有和安东尼结算过货款和一条龙费用，到底按多少支付，没有定论，如何认定明显低价？
4、安东尼承诺打税。杜荣海多次提到，安东尼承诺打税，他才会在百仕泰公司买皮，目的是产品打入大百货商场。检方能排除安东尼承诺打税的可能性吗？
检察员认为六位货主没有尽到注意义务，但杜荣海已经尽到了足够多的注意义务。杜荣海对自己买皮的价格有预估，他想买含税的皮草，预估的价格是多方打听、了解而来，价钱合适就买，这是正常的商人行为，何错之有？百仕泰公司和安东尼对杜荣海说包税，杜荣海又打了很多钱，怎么能说杜荣海未尽注意义务呢？对永恒公司，杜荣海与之毫无关系，有何必要尽注意义务？
5、案发后无法发货、结算。因本案案发，百仕泰公司和安东尼处可能还有杜荣海的货物没有发，货款及一条龙费用也没有结算，无法发货，无法结算，杜荣海遭受到巨大损失。
不排除合理怀疑，怎能认定杜荣海有罪？以上任何一个疑点，都足以认定杜荣海无罪。这些疑点要查清楚，都需要调查安东尼和百仕泰公司，侦查机关、检察机关应当积极履职，不能放纵英国人，害我们中国人。正确的做法，是利用国际刑事司法协助对百仕泰公司和安东尼进行侦查和取证。
本案其他嫌疑人刘葵英、韩茂斌，没有移交审查起诉，侦查机关称因为证据不充足。涉及杜荣海的有这么多合理怀疑，侦查机关为什么不可以“同样案件同样对待”，像对待刘葵英、韩茂斌一样不移交审查起诉呢？
二、杜荣海购买和收到多少货物，证据不足
走私犯罪的核心证据是行为人走私的物品，要所谓人赃俱获。一方面，这是犯罪客观方面的重要内容，对判断犯罪是否成立至关重要；另一方面，走私犯罪是侵犯国家税收利益的犯罪，走私货物的确定是正确计算偷逃税款的前提。加工贸易走私的法益侵害性不在于货物进口的过程中，而在于国内销售牟利时。因此，单纯证明上诉人有多少货物报关进口是没有意义的，行为人在国内销售的货物数量才是可能的走私数量（并不全是），暂未销售牟利或者按规定复出口的部分，不应计入走私数量。
具体到本案，要确定杜荣海等六位货主涉嫌走私的货物数量，必须遵守两条基本准则：第一，必须查清楚在买货、进口、收货等各个环节杜荣海等六位货主的货物数量分别是多少，且买货和进口环节的数字必须相一致，以保证货物的同一性；第二，只有杜荣海等六位货主在国内收到的，没有经复出口的，属于自己的货物才可以被计入所谓走私的数量，报关时有登记，但永恒公司加工后复出口而未交付给货主的货物不应计入走私数量。
本案中，除杜荣海和洪庆源的口供外，没有任何书证证明杜荣海到底购买了多少张皮，收到多少张皮，收到的皮中多少是杜荣海自己的。《刑事诉讼法》第53条明确：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”本案关于杜荣海在国内收到货物的数量，只有杜荣海的口供，没有其他任何客观证据。
（一）杜荣海购买和收到的货物数量，无法查清
1、杜荣海的货只是百仕泰公司的很小一部分
R013是永恒公司制作的工作号，代表百仕泰公司。一审认为百仕泰公司委托永恒公司加工的水貂皮有9万多张。杜荣海陈述自己只收到3800余张，具体数字他也记不清。
杜荣海从百仕泰公司购买生皮的数量是案件事实的源头，源头不清楚，后续环节的认定就不牢靠。一审法院并没有查清杜荣海委托百仕泰公司从境外购买了多少张皮，没有任何书证能证明杜荣海买了多少数量。但根据永恒公司的工作号及一审认定的事实可以确认，杜荣海只是百仕泰公司的客户之一，其购买的货物只占百仕泰公司货物的很小一部分。
认定杜荣海走私的数量不能超过杜荣海实际购买的数量。但一审没有查明杜荣海到底买了多少货。一审认定的逻辑也并非先证明杜荣海买了该数量的货物，再证明其走私了相关货物，而是先通过口供认定杜荣海“走私”了该数量的货物，再反过来认定杜荣海委托安东尼购买了相应数量的货物。
杜荣海到底买了多少货，只有百仕泰公司、安东尼和杜荣海了解情况，并有相关书证，但侦查机关没有向百仕泰公司、安东尼了解情况，更没有收集到任何与此有关的书证。
2、杜荣海收到多少货，其中多少是杜荣海的，没有任何书证证明
杜荣海买了多少货没有查清，后续认定其涉嫌走私的货物数量已经缺乏依据和对比基数，但本案一审，连杜荣海收到的货物数量、其中多少是杜荣海的都没有查清。因为没有任何书证能证明永恒公司到底发给杜荣海多少货，杜荣海到底收到了多少货，其中多少是杜荣海的。这一核心问题，也根本无法查清。
德邦物流货运单和永恒公司员工张娜、岳福军、牟树森等人的证言，只能证明发货，杜荣海也承认确实收到货，但货运单、证言都无法证明永恒公司到底发了多少货物给杜荣海。张娜、岳福军、牟树森等人提到能证明发货数量的客观证据，有关杜荣海货物的出库单、装箱单、发货单、收发货短信、whatsapp记录等，皆未收集在卷。
洪庆源当庭陈述，发给杜荣海的货物有样板皮。样板皮是谁的，有多少？一审没有查。杜荣海多次提到，且一审公诉人也予以认可，即永恒公司发给杜荣海的货物有两部分，一部分是杜荣海自己的，一部分是帮安东尼加工为成衣，帮安东尼代收的货物。这两部分，每一部分的数量都无法确定，检方没有证据证明这些货物的数量，一审也没有查。而只有属于杜荣海自己的那部分货，才可能涉嫌走私，才能用以计算所谓涉嫌偷逃的税款。一审没有查清，也根本无法查清。在此基础上拼凑出杜荣海涉案的走私数量必然是不真实的，计核出偷逃税款的数额也必然是错误的。
（二）8246张水貂皮认定有误
1、生水貂皮8246张，仅凭口供
法院认定2014年2月，杜荣海委托香港百仕泰公司在KFC拍卖行共拍得生水貂皮8246张；2014年6月，杜荣海委托香港百仕泰公司在SAGA拍卖行拍得生狐狸皮728张。关于此事实，除了口供，没有任何证据。
一审判决笼统地认定永恒公司使用B40053450021手册多次申报进口，而没有明确哪几次是杜荣海的货物，也没有说明是如何从众多货物中具体区分出杜荣海的货物，更没有查获的实物（已被海关拍卖）。洪庆源笔录曾称，百仕泰公司货物的工作号为R013，其中D开头的为杜荣海的货物，这明显不符合实际，洪庆源早已解释了D字的含义，系丹麦皮草拍卖会，二审庭审也予以确认。并且，D字头工作号的货物远不止杜荣海被指控的8000余张。可见，一审法院也不是依据工作号确定杜荣海货物数量的。一审法院就是单凭口供认定数量，并据此给杜荣海定罪。但杜荣海与洪庆源口供矛盾重重，多次反复，因为他们根本记不清到底有多少货物。8246的来源，庭审时杜荣海向法庭作出解释，系侦查机关自行认定，威胁、诱骗杜荣海认可而来。
2、2月份的货不是杜荣海的
一审法院认定杜荣海8246只水貂皮均于2014年2月购买、3月进口，这不符合客观事实。根据皮草行业交易规则，以及多位上诉人庭审陈述，委托他人在国外买皮，委托人须先交部分定金，被委托人才会去买货，货到后委托人再付全款。根据杜荣海向安东尼的转账记录，第一笔汇款发生在2014年4月29日。因此，安东尼为杜荣海买货，最早也应当是4月份，不可能是2月份。五笔转账（并非一审认定的四笔）分别发生于：2014年4月29日、5月14日、6月11日、7月10日、9月30日。整个时间跨度五个月，每次间隔半个月到两个多月不等。由此可知，杜荣海的货并非在同一时间、一次性购买，而是不同时间、分批次购买的，更不是2月份一次性买的，否则货款不可能分五次、拖延到9月还在支付。这充分说明，2月份的8246张生水貂皮都不是杜荣海的。每一批货的税不一样，检方不但要证明杜荣海买了皮，还必须证明货物具有同一性，而不能随随便便找几千张皮就说是杜荣海的。货物不具备同一性，应当全部排除。
根据杜荣海的陈述，其货物是在2014年4月、5月、6月分次购买的，因此第一笔转账发生在4月份。辩方提交的2014年2月9- 15日，4月9-14日，6月19-26日《丹麦哥本哈根皮毛拍卖结果报告》（《特种经济动植物》2014年第3、5、7期）证实，2014年2月至6月水貂皮拍卖价格持续走低。这也印证了杜荣海所说的2月份价高没有买的事实。同时，永恒公司发给杜荣海的货也并非集中在一个时间点，而是分次、分批发货。德邦物流单所记载的时间显示，发货时间分布于4月到9月底之间，可见，货物是在这段时间一批批到达永恒公司，永恒公司加工好后将部分货物寄给杜荣海。一审法院认定杜荣海在2月份一次性购买八千多张水貂皮，于事实不符，于逻辑不通，应当完全排除。
一审法院认定的事实存在重大疑问。要查清此项事实很简单，只须调取百仕泰公司为杜荣海购买生皮的相关单据，传唤安东尼出庭作证或调取其证言。一审法院没有调取，二审法院应当本着公正严谨的态度，调取相关证据，否则便无法认定杜荣海所谓走私的数量，而不能以糊涂账认定一个公民犯罪。
出庭检察员称，交易过程中，有先付款后收货的情况，也有先收货后付款的情况。这种观点明显无法适用本案杜荣海的情况。杜荣海第一次从国外买皮，与安东尼也只见过一面，第一次交易，且为大额交易，依经验法则，不可能先收货后付款。洪庆源也称先收货后付款的情况要看买卖双方之间的关系，第一次交易肯定不可能先收货后付款。第一次做交易的安东尼，可能让杜荣海先收货再付款吗？即便安东尼愿意，这也需要检方提供证据加以证明。正如庭审中上诉人彭远亮举的例子，再结合杜荣海的情况即为：检察员愿不愿意在南昌帮我买一栋470万的房子，我两个月之后开始分期付款，5次付清。依常理推断，显然不可能。
（三）728张狐狸皮复出口到香港，不能认定
发货通知书、出口报关单、洪庆源供述、杜荣海供述、洪庆源与杜荣海之间的聊天记录都能证实，728张狐狸皮全部复出口到香港。
洪庆源与杜荣海之间的聊天记录系客观证据。洪庆源2014年8月20日即告知杜荣海，“狐狸已做好，运费150／张，请回复。”10天后，杜荣海催问何时到货。如果是在国内交付，按照现在快递的速度，10天肯定能收到。但杜荣海催问，说明没有收到，也不是在国内直接交付。且洪庆源的答复是：“杜生，我在加拿大拍卖会，香港同事回复狐狸皮可能要月中旬才能寄到，实在不好意思，耽误了太长时间了。其实货已做好在港很久，但运输真的不好弄，早就跟亚锵帮忙联系但他也没办法！香港大多都不做狐的，因体积大利润小，找了很久才找到有人做！实在很抱歉，希望杜生谅解！”这说明2014年9月3日时，狐狸皮已在香港，这也与书证相互印证。728张狐皮确实出口到香港。且狐狸皮与水貂皮不一样，差异巨大，洪庆源也是第一次做，无法通过以次充好、高报损耗的方式走私，何况检方没有任何证据证明狐狸皮被走私。728张狐狸皮正常出口，不属于走私货物，不应计入走私数量，也不应当计算税款。
三、涉案货物数量无法明确，所谓偷逃税款无法计核
国内直接交付给杜荣海的到底有多少货物，其中多少是杜荣海的，无法查清。依在案证据，只能认定杜荣海收到的货物数量为0。走私货物数量是税款计算的基础，皮之不存，毛将焉附，既然计税基础都确定不了，税款计算就没有任何意义了。退一万步讲，即便数量确定，本案《海关核定证明书》也存在重大违法，不能作为定案依据。
（一）程序严重违法
2015年两份核定证明书伪造签名、没有计核专用章，一审时多位辩护人提出严重异议，公诉人以对证明书进行补充说明、合理解释为由建议法庭休庭，法庭也以此理由休庭。但补充说明、合理解释的补正，变成了重新制作。未经补充侦查的取证程序严重违法，新的《海关核定证明书》不具合法性。
参加过一审的多位辩护人在庭前会议和二审开庭中反复提出，新制作的《海关核定证明书》根本没有作为证据出示。未经举证质证的证据作为定案的关键证据，令人震惊。一审判决（第49页）不仅谎称“被告人及其辩护人对新的《海关核定证明书》没有异议”，而且直接作为定罪量刑的关键证据。事实上，上诉人及其辩护人对新的《海关核定证明书》一直有强烈异议，辩护人的一审辩护词以书面形式提出异议，一审判决完全是颠倒黑白。一审法院还涉嫌伪造庭审笔录，多位律师当庭提出调取一审的庭审录像，核查作为定案依据的《海关核定证明书》到底是否出示。如果确实没有出示，一审判决严重违法，二审也不得再采纳该证据。《海关核定证明书》不得作为定罪证据，这也意味着本案所有上诉人和上诉单位的走私数量和金额都不能确定。
（二）杜荣海涉案数量没有查清，无法计核
（2015）009号证明书核定与洪税核字（2015）020号证明书计核结论天壤之别，根本原因在于洪税核字（2015）020号计核的依据减少，即海关拿了8246张水貂皮和728张狐狸皮的资料给计核单位计核。但728张狐狸皮已经复出口到香港，不是走私品，不能计核税款，309698.58元的狐狸皮税款应当扣除。8246这个数字来源不明，杜荣海到底在内地收到多少货物，没有任何客观证据证明，且杜荣海收到的货中，有代收的，代收了多少，没有查清。涉案数量无法查清，根本无法计核所谓偷逃税款。
（三）3份证明书差异巨大，不足采信
与杜荣海有关的三份《海关核定证明书》
核定证明书 | 计核人员 | 计核结论 |
2016.6.27 洪税核字（2015）020－2号 | 卢泉 龙珑 | 永新县永恒服装服饰有限公司涉嫌走私案中， 杜荣海名下采用伪装贸易性质进口货物一案， 涉嫌走私的货物物品应缴税额共计975496.02元。 |
2015.7.25 洪税核字（2015）020号 | 吴伟 揭伟 | 永新县永恒服装服饰有限公司涉嫌走私案中， 杜荣海名下采用伪装贸易性质进口货物一案， 涉嫌走私的货物物品应缴税额共计975496.02元。 |
2015.3.31 洪税核字（2015）009号 | 吴伟 揭伟 | 永新县永恒服装服饰有限公司涉嫌走私案中， 杜荣海名下采用伪装贸易性质进口货物一案， 涉嫌走私的货物物品完税价格共计42403341.53元，核定偷逃税款共计10362435.93元。 |
1、核定结果相差太大
洪税核字（2015）009号证明书核定，杜荣海应缴纳税款总计10362435.93元，4个月后的洪税核字（2015）020号证明书，核定杜荣海应缴纳税款总计975496.02元。从1000多万到90多万，计核结果有天壤之别。
2、重新核定，没有重新指派计核人员进行
《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第14条规定：“海关进行补充核定或者重新核定的，应当另行指派计核人员进行。”洪税核字（2015）009号与洪税核字（2015）020号结论不一，重新计核，计核人员相同，明显违法。两份证明书，计核结论中一份显示了完税价格，另一份却没有。
（四）《海关核定证明书》不是书证，而是鉴定意见
书证一般形成于诉讼之前，事实发生之前或之中，如本案报关单、加工指示单、货运单等。《海关核定证明书》形成于案发之后，是海关计核人员运用专业知识，根据相关书证、资料计算、核查出来的结果，应归类为鉴定意见，而非书证，只是意见，而非最终结论，必须经依法查证属实，才可以作为定罪量刑的证据。
对于鉴定意见的审核，刑诉法及其解释有严格的规定。严格按照规定，《海关核定证明书》的制作程序和主体及回避问题，无从解决。制作机构、制作人员是否有资质？是否专业？无从审查。海关作为侦查机关做出《海关核定证明书》，相当于运动员兼裁判员，证明书本身的客观中立性存在严重疑问。这也是本案《海关核定证明书》出具随意，开始都没有加盖计核专用章的原因。辩方一直要求计核人员出庭作证，就是希望他们向法庭说明这些关键问题，但计核人员始终没有出庭。
（五）核定应缴增值税546397.5元，不能直接认定
海关出具情况说明，认为增值税应当计入偷逃税额的主要依据是，“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条对刑法第153条规定的应缴税额，包括进口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征收的税额，其中增值税属于进口环节海关代征税。
辩护人认为增值税不能直接认定。第一，海关对于进口环节的增值税只是代为收缴，只是确定企业应缴纳增值税的进项税凭据，而不是最终认定的企业应当缴纳的增值税税款。第二，增值税不是按次核算的，而是在法定的纳税期限内核算。如果按照增值税的纳税期限来计算，因为是汇总计算，所以在进口环节多缴与少缴的税款可能正好在纳税期限内相互冲抵，最终并不影响企业纳税期限内增值税款的计算，企业并未偷逃任何增值税。第三，即使在进口环节少缴了增值税，但只要货物出现转售，则不会出现漏缴税款的情形。海关进口环节增值税专用缴款书仅仅是计算企业应缴纳增值税的进项税凭证之一，企业应缴纳多少增值税，并不取决于进项税的多少，而是取决于进项税与销项税之间的差额。对于进口后转售的货物来说，海关进口环节增值税专用缴款书载明的增值税金额高低，并不影响最终缴纳的增值税金额，即使在进口环节存在低报也只是延缓了增值税缴纳的时间。杜荣海的皮草，都已经加工处理出售，全部转售，不存在漏缴税款问题，核定证明书中的增值税应当全部扣减。第四，不仅应当考虑绝对的金额，还应当考虑漏缴税款和应缴税款之间的比例。《刑法》第201条规定，同样是偷逃增值税，在国税作为征税机关认定逃税罪时，只有逃避缴纳税款数额超过应纳税额百分之十以上才会入刑，且及时补税就可以不追究刑事责任；而在走私普通货物罪中，按照刑法的规定，仅考虑偷逃税款的绝对金额，而不考虑所占应纳税额的比例。比如，应缴税额2000万，实缴税额1980万，偷逃税款仅占应缴税额的1%，但仍然达到了单位走私普通货物罪的起刑点。应当考虑偷逃税款所占应缴税款的比例，否则将导致定罪与量刑的严重失衡。
四、杜荣海根本没有少缴税款
（一）杜荣海支付了明显高价
1、杜荣海五次共支付安东尼6328035元，足以涵盖税款
杜荣海支付了明显高价，而非一审判决认定的明显低价。杨玉生银行流水（卷23p97）证明，杜爱芬2014年4月29日、5月14日、6月11日、7月10日四次向安东尼提供的杨玉生账户转账。流水显示，2014年9月30日有一笔2054031元的转存记录，但没有显示对方账号、账户名和对方开户行。
辩方提交的杜爱芬账户6225231080038828，2014年9月30日交易记录证实，杜爱芬2014年9月30日向杨玉生支付2054031元。该款系杜荣海支付给安东尼的第五笔货款，五次合计支付给安东尼6328035元，并非一审认定的四次共支付4274004元。一审认定杜荣海偷逃税款975496.02元，但杜荣海支付的总费用，足以涵盖并远远超过税款的金额。
2、对比其他货主，杜荣海明显高价
一审认定杜荣海涉案货物的完税价、税款及货值
种类 | 数量 （张） | 完税价 （元） | 税款 （元） | 货值 （元） | 均价 （元／张） |
水貂皮 | 8246 | 2739907.16 | 665797.44 | 3405704.6 | 413.01 |
狐狸皮 | 728 | 1034052.03 | 309698.58 | 1343750.61 | 1845.81 |
总计 | 8974 | 3773959.19 | 975496.02 | 4749455.21 | 529.24 |
各上诉人皮草均价对比
姓名 | 数量 （张） | 货值 （元） | 均价 （元／张） |
周业林 | 15824 | 2416259.31 | 152.69 |
彭远亮 | 40099 | 12195583.1 | 304.13 |
卢德义 | 35992 | 11077367.71 | 307.77 |
邵平平 | 18850 | 5849716.05 | 310.32 |
汤慎广 | 7551 | 2666601.32 | 353.14 |
韩茂斌 | 4343 | 1637669.67 | 377.08 |
陈龙军 | 6775 | 2742762.73 | 404.83 |
杜荣海（仅水貂皮） | 8246 | 3405704.6 | 413.01 |
杜荣海（水貂皮和狐狸皮） | 8974 | 4749455.21 | 529.24 |
按照一审认定的数量和货值，通过上表对比可见，按照8246张水貂皮计算，杜荣海的均价是最高的，达到413.01元／张，远远超过其他所有上诉人货物均价。如果按总数8974张算，均价更是达到了529.24元／张。无论哪种计算方法，杜荣海购买货物的均价都远远超过其他上诉人，得不出明显低价的结论。更何况杜荣海支付款项总额达6328035元，远超货值4749455.21元，谈何走私？安东尼应当退钱，海关扣押杜荣海的款项也应立即退还。
（二）杜荣海商谈的一条龙费用高于其他货主
仅杜荣海商谈的一条龙费用，公皮65元／张，母皮55元／张，超大尺寸的皮，每张多加5元，这就高于其他货主的45-65元／张。且由于每张皮质量、大小等因素均不相同，因而每张皮价格都不一样，根据皮草行业的交易规矩，出于便利皮草商不会具体计算每张皮的具体价格、应缴税款等数额，而是按照大约的数额支付货款和相关费用。因此，虽然根据一条龙费用计算的上皮费有一定出入，但有高有低，总体相差不大。一条龙费用也并非像检方指控的那样，是一个固定的数额，它也是因生皮大小、质量而异的，公皮和母皮、尺寸大小不同的皮，一条龙费用都不一样。杜荣海多次提到，安东尼告诉他的一条龙费用并非确定不变，而是随行就市。而且，杜荣海的一条龙费用是和安东尼商谈，和安东尼结算，除了杜荣海的口供，一条龙费用单上不知何人手写的数据外，没有任何证据证明杜荣海的一条龙费用究竟是多少。没有充分的证据证明杜荣海的一条龙费用，如何确定明显低价？
（三）杜荣海至今没有结算一条龙费用，无法确定是否属于明显低价
检方以卢德义等人采用一条龙费用与涉嫌偷逃税款的对照表（卷26p37）得出一条龙费用明显偏低。这是在其他货主结算或部分结算了一条龙费用的前提下进行的比对。但洪庆源、杜荣海供述及当庭陈述均证实，杜荣海没有和安东尼结算过一条龙费用，洪庆源控制的荣耀公司也没有和百仕泰公司结算过一条龙费用。在一条龙费用没有结算的情况下，无法进行比对，也无法得出杜荣海的一条龙费用明显偏低的结论。
（四）杜荣海不是法定的纳税义务人
加工贸易走私犯罪，要求行为人必须是加工贸易主体，而杜荣海不具备从事加工贸易的主体资格（洪庆源的永恒公司才有），不可能从事加工贸易，也不可能将来料加工的皮草在境内销售牟利，他不是加工贸易的纳税主体，偷缴税款对他没有任何利益。既然杜荣海等六位货主都不是法定的纳税人，谈何偷税？货主想交税，交给谁，怎么交？
五、同案不同判，杜荣海等六位货主明显遭遇不公
（一）本案存在赤裸裸的同案不同判
本案一审对六名货主的量刑均偏重。而情节相似的韩茂斌涉税金额320155.86元、刘葵英涉税金额218758.88元，此二人行为模式与其他货主相似，检察机关却未提起公诉。检方在二审开庭前提交侦查机关的情况说明，称“证据不足，无法证明主观故意”。但其他六位货主，哪一位货主能有充分证据证明其有走私的主观故意？不都是以“明显低价”推定其有走私故意吗？尤其是杜荣海完全区别于其他货主，跟永恒公司没有任何关系，因此更加“证据不足，无法证明主观故意”，本来亦应当是不移交审查起诉。
侦查机关和检察机关对本案其他嫌疑人韩茂斌、刘葵英的处理是正确的。但同案不同判违背了法律面前人人平等原则，也有违司法公正。同一起案件中，如此明显的“同案不同判”，十分蹊跷。如此明显地双重标准，难道不涉嫌徇私枉法？其中的原因，大家都懂得，我们保留向监察委举报的权利。
（二）类似情形，存在大量无罪或者免于刑事处罚的判例
1、无罪：广州市中级人民法院(2006)穗中法刑二初字第178号判决书认定，帮忙代理进口货物的区硕明无走私故意，判决无罪。
2、仅作为证人：广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第165号刑事裁定书认定硝皮厂老板吴锡龙及直接参与的相关管理人员构成走私普通货物罪，但委托东莞奥天奴公司代进口貂皮或向东莞奥天奴公司购买内销貂皮及貂皮制品的46名国内货主（包括皮毛厂公司、公司负责人、皮毛贸易商、个体户等共计46家公司和个人）均未被追究刑事责任，而仅作为证人。类似的还有浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉刑初字第24号刑事判决书等案例。
3、免于刑事处罚：北京市第四中级人民法院（2016）京04刑初14号刑事判决书认定，德昇公司及该公司法定代表人冯某，皮料销售部经理朱某在以德昇公司名义向土耳其供应商订购羊毛皮革的过程中，明知赵某（另案处理）提供明显低于正常价格的清关费用，仍委托赵某由北京首都机场口岸包税进口羊毛皮革。后赵某伙同他人以报低价格、少报数量的方式为德昇公司进口羊毛皮革，偷逃应缴税额775546.58元，但最终仅对德昇公司处以罚金，而对冯某、朱某免予刑事处罚。
4、仅处罚金或缓刑：广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法刑二初字第22号刑事判决书认定被告单位中环皮革公司以明显低于正常进口应缴税额的价格，委托他人包税通关进口狐狸生皮42440张，偷逃应缴税额23256871.35元，中环公司及该公司直接负责的主管人员谢某甲、徐某甲构成走私普通货物罪，最终对公司判处罚金，两名公司负责人判缓刑。
以上只是辩护人整理的部分判例。同样或类似情形，甚至更严重的情形，货主都是作为证人，给予行政处罚，或判罚金，缓刑。同样的情况，江西为什么这么重，一审、二审，多位辩护人作无罪辩护，检察院居然还抗诉，明显是重刑主义，有罪推定思维，难道“宽严相济”的刑事政策在江西不执行？江西经济搞不上去，难道没有司法机关对企业家和商人过于严苛的原因吗？
六、程序严重违法
（一）违法讯问
侦查机关不只是违法讯问杜荣海；洪庆源陈述遭到侦查人员诱供、指供、骗供、威胁抓家人；周业林称受到威胁，“不认抓老婆孩子，孩子刚上大学，没有查看就签了十几页笔录”；陈亚业陈述遭到侦查人员引诱；涉案证人多数在失去人身自由的情况下做出证言。
据杜荣海陈述，南昌海关侦查人员将打印好的笔录让杜荣海直接签字，提审也不按杜荣海本人的陈述做笔录，强加与杜荣海陈述不一致的内容，杜荣海提出异议时，他们又使用欺骗、引诱、威胁等手段迫使杜荣海妥协。杜荣海陈述海关违法办案，辩护人申请调取同步录音录像，但合议庭却不予调取，违法办案事实无法通过客观证据确认，但辩护人仍提出如下线索。
1、欺骗、引诱
海关黄涛、刘涛负责提审。侦查人员黄涛不断以“货主系从犯，罚金为主，最多缓刑”、“笔录写好点，获得减轻、从轻处罚”等欺骗、引诱杜荣海。海关还欺骗杜荣海说，交100万就将其取保，但在杜荣海家属交上100万后，杜荣海没有被取保反而被逮捕，有银行单据为证。
2、威胁
侦查人员不让杜荣海核实笔录，要求其赶紧签字，并威胁“我们对你已经够好了，要按常规，我们将包庇、窝藏罪把你家人抓了一起关进来，关上一个月不成问题，赶紧把字签了，我们还要赶着去办别的事情，快点，快点。”
侦查科科长文怀宇自述结案报告，杜荣海不认可结案报告记载事项，提出异议。文怀宇听后就发脾气，一拍桌子说：“我们对你这么关照，处处帮你，你却不配合我们，既然这样，那就公事公办，去把你家人抓了一起关进来，案子走正规程序，慢慢办，拖个一年多”。
（二）未审先拍，严重违法
水貂皮并非“易腐烂变质不易长期保管”的物品，洪庆源当庭陈述，可以保存2年，周业林说至少可以保存3年。海关在杜荣海不知情的情况下，不等查明案情，就将79728张涉案生皮拍卖，其中包括杜荣海的630张生水貂皮。海关让其它货主签了委托海关拍卖以弥补国家税收损失的自愿书（尽管他们并不自愿签），却没有让杜荣海签署任何文件。这批货物就凭空消失，拍卖款既不算走私额，也不算补缴税款，没有任何说法。海关的违法操作，既导致证据灭失，也给上诉人造成481311.36元损失，应当立即返还。
（三）《海关核定证明书》一审未经举证质证，即作为定案依据
（四）同步录像调取到法庭，却不让辩护人观看，严重违法
杜荣海提到侦查机关讯问过程中有威胁、引诱、欺骗等违法取证的情形，且辩护人提出非法证据排除申请，故申请调取侦查机关讯问杜荣海的全部同步录音录像。但法院未予调取，令人遗憾。
而本案其它上诉人同步录音录像，法庭调取，并作为案卷的一部分。检察院不允许辩护人查看，合议庭也违法不给查阅、复制，严重侵犯了律师的阅卷权和辩护权。侦查同步录像是本案的案卷材料，合议庭应当及时通知辩护律师查阅、复制。检察院及合议庭以检察机关不作为指控证据使用、仅作为排非的证据待用而禁止辩护人查阅、复制，是严重违法的。
1、无论公诉机关是否作为指控证据使用，辩护人都有权查阅、复制，因为这些同步录像提交法庭后就是案卷材料的一部分，并不在案卷材料之外。
2、作为排非的证据使用，必然需要先由辩护人查阅、复制，辩护人可从中发现非法证据的线索，从而提出启动非法证据排除程序。
3、即便不作为排非的证据使用，辩护人也要通过同步录像核实被告人供述的真实性，确认被告人供述是否是其真实意思表示。
4、无论公诉人是否作为证据使用，都不影响辩护人作为证据使用，辩护人很可能从同步录像中找到辩方证据。
阅卷权是律师最重要的权利。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《律师法》第30条规定，“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料。”《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》二、依法保障律师阅卷权。对律师申请阅卷的，应当在合理时间内安排。案卷材料被其他诉讼主体查阅的，应当协调安排各方阅卷时间。律师依法查阅、摘抄、复制有关卷宗材料或者查看庭审录音录像的，应当提供场所和设施。有条件的法院，可提供网上卷宗查阅服务。《关于依法保障律师执业权利的规定》第14条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料……案件提起公诉后，人民检察院对案卷所附证据材料有调整或者补充的，应当及时告知辩护律师。辩护律师对调整或者补充的证据材料，有权查阅、摘抄、复制……不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。”
《刑事诉讼法》第39条及大量司法解释明确规定：辩护人有权申请检察院、法院调取被告人无罪或罪轻的证据材料。既然有权申请调取，当然更有权查阅、复制。这些录音录像正是辩护人申请调取的证据材料，检察院、合议庭不让辩护人阅卷，严重违法。
出庭检察员有客观公正义务，检察机关有宪法规定的法律监督职能，宪法及刑诉法也规定了公检法互相制约。检察机关为何要反对辩护人查阅，为何要帮侦查人员买单？多位上诉人提到侦查人员违法讯问，检察员为何不调查核实？部分上诉人的录像已经在法庭，为何不让看？有什么权利不让看？
七、即便强行认定犯罪，一审也量刑太重
因为不了解法律，杜荣海一直认罪，但这并不意味着他构成犯罪。二审辩护人为其作无罪辩护。但退一万步，倘若法院坚持冤判杜荣海，即使认定其构成犯罪，杜荣海亦有诸多量刑从轻情节。一审判决也予以认可，杜荣海认罪态度良好、又系初犯、偶犯、具有酌情从轻处罚情节。检察员提到上诉人认罪态度问题，就杜荣海而言，没犯罪都认罪了，他对基本事实也一直是认可的，只是辩解数量，能说他认罪态度不好吗？
杜荣海的认罪，一方面是对法律的不了解，另一方面是对法律机器和司法不公的恐惧，即哪怕被冤，也愿意认罪，因为法律机器太过强大，即使无畏，也得被判，故而认罪，求得轻刑。原审法院对杜荣海判处四年六个月，并处罚金100万，追缴97万余元，刑罚极重。对于一个仅凭皮草加工手艺谋生的个体工商户而言，判此重刑已远超过对其特殊预防的必要性，与其罪责不相适应，即使对杜荣海判处缓刑，仍属冤枉。
综上，本案指控走私，并非人赃俱获，各上诉人和上诉单位涉案数量完全是一笔笔糊涂账，即便无限补充侦查，也无法查清。即使认可走私的单位永恒公司和洪庆源，也没有确切证据证明走私的数量和金额。检方指控的走私方式“高报单耗、以次充好”，有没有人赃俱获？没有人赃俱获，如何确定哪一批货是残次品？一批货中有多少残次品？如何确定所谓走私的数量和金额？检方和一审法院简单地将货主国内收到的货物数量推定为永恒公司通过加工贸易方式走私的数量，这一推定难以成立，完全是有罪推定，因为国内交付并不等于走私，无法排除复出口后再依法进口交货、国内合法购买交货等合理怀疑。
杜荣海没有走私正犯行为，也没有帮助他人走私，没有任何走私故意；杜荣海和永恒公司没有任何关系；杜荣海收到多少货物，没有任何书证证实；杜荣海收到的货物，多少是杜荣海自己的，也没有任何证据；涉案货物数量无法查清，所谓偷逃税款无法计核；退一万步讲，杜荣海支付的款项远远超过所谓的偷逃税款。无论从哪一点分析，杜荣海都不构成走私普通货物、物品罪。恳请合议庭充分考虑辩护人的意见，首先将杜荣海取保，并依法判决杜荣海无罪。
此致
江西省高级人民法院
杜荣海的辩护人
北京圣运律师事务所律师 徐昕
本辩护词基于2018年1月25日凌晨1点的法庭辩论整理修改而成
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