刑辩律师应具备刑辩思维，而非公诉人思维
今天我作为杨炳文案律师团一员，见了辽源中院刑一庭姜庭长，却仍未见到审理王成忠案的刑二庭庭长史震。昨天，下图，杨炳文案律师团其他成员见姜庭长，阅卷。杨案可阅卷，为何王成忠案不能阅卷？
刑辩律师应具备刑辩思维
而非公诉人思维
徐昕
昨天有朋友提示我，一位山东@律师许桂娟 发文称王成忠构成犯罪，稍看一下，不值一驳。因为她提的问题，王成忠本人早就作了简明有力的反驳，估计这位律师连庭审直播都没看。她根本不知道王成忠庭审时说了什么，不然怎会通篇只列一审判决，并仅以一审判决书就得出王成忠有罪的结论?
公认（而非自称）的著名刑辩律师朱明勇看了直播，是这样的感受：看到发问结束，就清楚该案荒唐至极，纯粹的无罪案件。被告水平第一，公诉人水平第二，辩护律师水平第三，法官水平第四。法官分不清法庭调查除了讯问发问外还包括举证质证，辩护人发问还不如公诉人讯问对被告人有利，公诉人讯问的都是被告人想说的，被告人最牛逼。
我注意到，还有少数文章指控王成忠构成犯罪，也可能是某些机构组织的文章。对于这样一个无罪理由极其充分的案件，许律师和一些同仁之所以会出现误判，我认为主要原因缺乏基本的刑辩律师思维。
律师为被告人辩护，最大限度地维护被告人的权益，无罪的不能让蒙冤，有罪的罚当其罪。刑辩律师应当是被告人无罪、罪轻的思维模式，提出被告人无罪、罪轻的观点和证据。
合格的刑辩律师可以从有限的材料判断无罪，却不可以轻言或论证一个人有罪，不可以连案情都没搞清楚，连庭审直播都没有细看，连案卷都没有看到过，只根据漏洞百出缺乏论证的判决书就简单地断定一个人构成犯罪——这是典型的有罪推定思维，根本不符合专业律师的要求。
一位业务能力精湛的刑辩律师，正如朱明勇律师，一眼就能判断出王成忠不构成犯罪。这种能力需要经年累月的训练，需要对证据判断和刑事法律的熟悉而敏感，如果具备这种能力就不会花了大把时间却得出一个明显无罪案件有罪的结论。
刑辩律师不是本案的公诉人，不可能为论证某人构成犯罪而花很多时间去研究别人的案件。不花时间研究，怎能轻易得出一个人犯罪的判断？
不仅刑辩律师不能有这种定罪思维，任何法律职业人士都不应该有。倘若检察官、法官都是这种思维，被告人就太危险了，民众的自由和生命将岌岌可危。而一个刑辩律师，必须比法官和检察官，比领导，比普通人，更坚守无罪推定的法治基本原则。
实际上，论证一个人有罪根本就不是刑辩律师的工作。
我在指导大案刑辩实习计划的学生时，常发现他们最初都会面临这样的思维模式，如知名律师助理肖哲，最初在判断快播案时，就出现方向性失误，后来还写了一篇反思，参见后文。
这种方向性失误，还源于法学教学的重大偏差——只教犯罪构成要件，何种情况下构成犯罪，却几乎不教学生，何为不构成犯罪。
昨晚，知名律师伍雷（李金星）、张磊、刘金滨说，这明显是反向营销，贴着热点说相反观点，以便吸引流量。不排除有这种可能，但我更愿意相信这位律师是缺乏刑辩律师思维和专业能力而过失所致。
刑事辩护是为公民的自由和生命而辩，应当具备刑辩律师的基本思维，坚守无罪推定的思维，避免公诉人思维。
转到律师思维去
肖哲
2016年1月13日
一、反思错误所在
初入，犯了一个原则性的错误，此总结一下。我站在检察官的角度，主观臆断了案件，妄下结论，三言两语企图定论被告有罪。事后被师父痛批。后反思，原因有三：
1、学生思维模式定式
思维完全处于分析犯罪构成的阶段，没有转变出来。学生思维是，拿到一个案例，读罢便有感其可能构成什么犯罪，再分析是否够成犯罪，四要件、两阶层、三阶层的去看是不是成罪。
2、不重证据
分析犯罪只看犯罪构成，从没想过犯罪构成的每一个要件都是要有足够的证据加以证明的，证据不充分，不能定论被告的行为、故意、目的等等。便也不能下结论说被告有罪。
3、没有转换到律师的角度
师父早说做律师的要质疑一切，根本没有做到。
反思过后，便想以后思考问题该从何角度出发，师父说作为一个学法律的人，评论一个刑事案件，选择三个立场：一、从律师角度出发，怎么让被告公正审判，二、从学者角度出发，对案件应当剖析得更深，三、从检察官、法官的角度要定罪，证据绝对是要无可辩驳，没有任何漏洞，排除任何合理怀疑。万不可妄下结论。
从学生思维到律师思维模式的转换是从“没有里找有”到“有里找没有”的转变，完全相反。选择做律师，自此是一定要摆正自己的位置，尤其是刑辩律师，是拿着当事人的自由、生命在与检方作斗争。要做的，是质疑检方所有证据的合理性、合法性。找出检方漏洞，不能排除合理怀疑，就不能定罪。从证据、程序、言辞、逻辑各角度去发现检方的问题所在，由此去保障被告的权益，维护法制。
二、接触实务感觉
接触实务发现，诉讼法用到更多。刑法讲什么行为是犯罪，怎么处罚。是个是什么的问题。刑诉法讲程序，论步骤，是个怎么做的问题。实际上最为关键的就是证据问题。
1、通说，证据三性，合法性、关联性、客观性。
2、通说，证据先有证据能力成为证据，再判断其证明力大小。
3、刑诉法有8种法定的证据种类，每种都有采信、补正、排除的情况。
4、证明被告人有罪的标准是“证据确实、充分”。其有三个要求：一是定罪量刑的每一事实都有证据证明；二是据以定案的每一证据都经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。不合要求即证据不确实、不充分，不能认定被告有罪。
5、若定案的证据不真实、不可靠；作为犯罪构成要件的案件事实没有必要的证据加以证明；据以定案的证据与待证事实之间、证据与证据之间存在重大矛盾无法排除。即为证据不足，也不能定案。
证据法理论深、难、多，上述5个为最基本的证据常识，法官依此形成内心确信，认定事实，定罪判案。辩护，也是从最基本的出发，逐一反驳。
三、快播涉黄案简评
快播涉黄案，刚才看了庭审视频，不全。
1、鉴定意见。就整个鉴定意见的质证，辩护人事无巨细，质疑了很多问题
（1）签名为何是一人签？
（2）服务器内容拷贝到硬盘的过程？谁负责提取？
（3）鉴定的四台服务器，来源存疑？
（4）鉴定书与本案的关联性？
（5）公诉人没有提交初始临时鉴定意见作为证据，但辩护人提出了该证据。初始鉴定与公诉人庭上提交的鉴定意见不一致。
（6）一共做了三次鉴定，第一次临时、第二次有一台服务器损坏、第三次补充鉴定硬盘又少了硬盘？
辩护人认为鉴定源受到了污染，鉴定没有意义，也无需重新鉴定。对鉴定意见的质疑程度巨细到每个环节，从形式到内容，看起来无一遗漏了。
2、公诉人出示了“淫秽关键词+快播”等的搜索结果，在搜索关键词中加入快播得到的淫秽视频结果数远远超过其他播放软件，从一定程度上印证快播在淫秽视频播放方面的影响大于其他公司。王欣说有些软件远多于快播，辩护人也没有提异议。
实际上，此证据证明力大小很值得怀疑。是跟哪些软件比的？超过的数据是多少？超过多少能界定快播影响大于其他公司？即便影响力大，能证明社会危害性大吗？
3、关于快播的技术。我不懂技术，但咨询了一下计算机专业的博士师兄，问他快播到底在业内有没有领先技术？师兄说快播是有的，就是用户之间的匿名分享，其他播放器没有这个功能。快播没有主动上传功能、没有搜索、发布功能。
4、到此为止，觉得需要对“传播”这个词解释一下。解释不能脱离本意，又需要放在特定的罪名中去界定其含义。在传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪里，“传播”该如何解释，我下不了定义，但觉得把播放器解释进来，似乎不太合理。
5、案件似乎程序上问题很多，案件怎么移交的，服务器锁定、扣押程序不明，联合办案导致相关手续错乱，鉴定程序，甚至批捕依据的临时鉴定意见都有问题。
6、快播自证清白、辩护人堺雅人附身在此不谈，海淀区法院司法公开的力度太值得点赞。
三、回头看错误
我当做上刑法课、司法考试一样从两阶层分析了快播构成犯罪，没有考虑证据。现下考虑证据进去，漏洞很多，证明不了快播有罪。
思维模式其实决定了看问题的角度，思考的方向。从学生到律师，是从被动接受到主动出击的转变，认同到质疑的转变，习惯顺流而下到必须逆流而上的转变。
由此又想到刑辩律师存在的价值与意义？通过辩护与控方平等对抗，维护被告的合法权益。此处被告应当是不设限的，好人可能成为被告，律师要维护其合法权益理所应当。坏人更可能成为被告，律师也要维护坏人的合法权益，与控方争辩，让坏人罚当其罪，即使是罪恶滔天的被告，也要经过法律公正的审判。如果一个社会对坏人的权益保护都能给予充分保障，好人就不用太过于担心，因为我们随时都有可能成为被告或嫌疑人。
我是很不想以接触法律不到两年作为借口来说自己法律素养欠缺，但这绝对是个弱点，也唯有花时间、多努力、常思考才能补拙。
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