樊崇义||刑行交叉案件的辩护与代理

刑法与行政法的交叉法律适用问题，受到法学理论界与法律实务界的高度关注，厘清行政违法与刑事犯罪的界限，准确认定事实和适用法律，对刑事辩护具有重要意义。第三届盈科刑事辩护高峰论坛以“刑法与行政法的交叉法律适用”为主题，最具影响力的专家学者与刑辩律师齐聚一堂，共话实践中的经验与困惑，共探解决问题的途径与技巧。

本文为中国政法大学教授、博士生导师樊崇义在论坛上的致辞。

文|樊崇义 中国政法大学教授、博士生导师

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樊崇义 中国政法大学教授 博士生导师

各位领导、各位律师，上午好，

我的致词，从创新的意义上讲，少说空话，废话，客套话，直奔主题，不浪费大家的时间！

关于刑行案件交叉所涉问题，范围广，情况复杂，如何解决还没形成统一的立法或司法解释，现仅就个人的接触和感觉到的几个问题，发表一点看法，提出几个问题，请批评指正。

共提六个建议供大家讨论：

（一）首先要理清行、刑案件的法律关系；

（二）行、刑交叉案件的诉讼模式的选择；

（三）坚持以人民为中心，在私权与公权的博弈中，加强和完善代理制度；

（四）正确理解和运用刑、行两大诉讼举证责任原理，搞好代理和辩护；

（五）一事不再理和一事不两罚的区别适用；

（六）对我国新兴起（刚刚建立的）公益诉讼中的行刑交叉案，要加强探索和研究律师参与，尤其对公民、社会、组织利益受损的代理工作，更需加强。

（一）

首先要理清行、刑案件的法律关系

行、刑案件交叉一般说来，案情都比较复杂，无论是办案的公安司法机关，还是律师参与的辩护或代理，都应当首先理清行、刑交叉案件的法律关系，或是吃透案情。

法律事实是法律关系存在和变化的根据，是引起某种法律关系的发生，导致某种具体法律关系的结构要素发生变更，或者使某种具体法律关系归于消灭的原因。因此，必须以法律事实为根据，正确理解和理清行、刑交叉案件的法律关系，是处理行、刑交叉案件的前提。

从法律事实到法律关系，常见的行、刑交叉案件的法律关系的分类包括：

（1）因不同的法律事实涉及行政和刑事法律关系，但事实有一定的牵连性；

（2）因同一法律事实涉及到行政和刑事法律关系，但到底是属于行政法律关系还是刑事法律关系一时又难以被证实；

（3）因同一法律事实同时涉及到行政、刑事法律关系，此种交叉实质上是一种法规的竞合。

上述这种分类的前提，必须以行、刑案件事实为根据，理清行政法律关系和刑事法律关系，只有在理清和分类之后，才能进入依实依法进行审理或辩护与代理。

至于行政实体法律关系与刑事实体法律关系的构成要素和条件，那就需要在座的实体法教授来回答了。

（二）

行、刑交叉案件的诉讼模式的选择

行、刑交叉案件的诉讼模式的选择和适用，不仅关系到诉讼效率问题，还与相对关系人的权益、被告人的罪与非罪、轻罪与重罪以及社会之稳定密切相关。

长期以来，在我国受“左”的思想的影响，在以阶级斗争为纲的日子里，对行、刑交叉案件的处理，一直坚持“先刑后行”的处理模式，对民刑交叉案件采用“先刑后民”的模式。近年来，关于行刑、民刑交叉案件的处理模式学界和实务工作者都展开了争论，争论和比较中，对交叉案件的处理模式归纳有三：一是先刑后行；二是行刑并立；三是先行后刑。对于这三种模式，大量的案例和实证研究证明，随着民主与法治的深入进行和市场经济的发展，多数人同意大量的交叉案件还是先行后刑为好，个别案件，由于案件法律事实交叉的原因，可采用“行、刑并立”的模式。一般很少采用“先刑后行”的做法。

“先行后刑”模式的优点：①“先行后刑”模式有利于对相对利害关系人权利的保护，有利于经济稳定发展和社会稳定、例如，一些环境保护的公益诉讼，其正当性是先促进经济社会的稳定发展，然后才对一些涉嫌刑事犯罪的案件加以处置。②先行后刑有利于对涉嫌犯罪事实的准确认定，行政法律关系确立之后，刑事法律关系就自然明晰了，为准确定罪量刑奠定了可靠基础，尤其是行刑交叉、行刑意合的案件。③比照民刑交叉案件的处理模式，近年来推行“先民后刑”模式已取得了很好效果。

当然，不是一刀切，要从实际出发，从交叉案件的法律事实与法律关系出发，同样可选择“行、刑并立”或“先刑后行”。

（三）

坚持以人民为中心，在私权与公权的博弈中，加强和完善行政代理和刑事辩护制度

就这一问题，近日我电话采访了最高检行政厅厅长，他认为当前行、刑交叉案件剧增，但他们经办的案件中很少见到律师的身影，我认为当前律师包括刑事律师，要解放思想，开拓思路，案源很少，就是要走出去，深入人民群众，了解人群需要什么，认真做到服务于人民、急人民所急，这是关键。前几天河北省公布一组数字，一年来河北省检察机关共立案公益诉讼案件1941件，其中行政公益（行刑交叉）诉讼1814件，提起公益诉讼的35件，法院作出判决10件。河北省委提出要求：

要坚持以人民为中心的发展思想，自觉践行司法为民理念，聚焦重点难点问题，加大工作推进力度，围绕生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英雄烈士名誉荣誉保护等重点领域，以改革创新精神依法有力有效做好检察公益诉讼工作，以确保中央政策落到实处。

在这种形势下，刑辩律师怎么办？行政及民事代理怎么办？如何参与？如何践行司法为民的理念？都是我们应当关注和研究的问题。尤其是行政代理和刑事辩护的关系，怎样才能做到既要维护被告人（行政机关）的合法权益，正确履行职责，又要保护人民群众的合法切身利益不受侵犯。不能坐视不理，不能坐在办公室里等案源。

（四）

正确理解和运用刑、行两法关于举证责任的规定，搞好代理和辩护

△概念：行政诉讼的举证责任，是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼要件成立的责任，负举证责任的一方不能证明其诉讼主张成立的，将承担败诉或不利后果的法律制度。

△法律规定：《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”

但在行政诉讼中，被告并不是对所有的待证事实都承担举证责任。原告对某些事项也承担一定的举证责任。如最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”不过，对此也可视为举证的权利，被告为举证义务。

在刑事诉讼中，公诉人负有提供被告人有罪的证据，并加以证明的责任，被告不负举证责任，但可以提出自己无罪、罪轻的材料为自辩护。刑事诉讼就犯罪构成由检察机关或自诉人负举证责任。

△行刑案件性质不同：行政诉讼解决的是行政主体与行政相对人之间的行政争议；刑事诉讼解决的是被告人的犯罪与刑罚问题。

△提起诉讼的主体不同：行政诉讼由行政相对人、利害关系人提出，行政主体没有起诉权和反诉权；刑事诉讼自诉案件由受害人提起，公诉案件由检察机关代表国家提起。

（五）

关于一事不再理和一事不两罚的理解和适用

行、刑交叉案件的结果处理，人们经常把一事不再理和一事不两罚混淆起来，其核心是行政处罚并不排斥刑事追究、行政处罚与刑罚是两个领域两个概念，不能因有了行政处罚就不再追究刑事责任，也不能因追究了刑事责任，判了刑，就不再进行行政处罚。

一事不两罚原则是《行政处罚法》第24条规定的：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这一规定的含义：

（1）行为人的一个行为，同时触犯两个以上的法律法规的规定，可以给两个以上处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是其他处罚行为。

（2）行为人的一个行为，违反一个法律法规的规定，该法律法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚的，不违背一事不再罚原则。

（3）违法行为严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。

（4）同一个行为，需要分别对单位和相关责任人进行行政处罚，不属一事两罚。

一事不再理原则，就是对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次起诉和审理。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第七项规定，任何人依一国法律及刑事诉讼程序及刑事程序被终局判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。因此，一事不再理原则是现代刑事诉讼普遍遵循的国际准则。

一事不两罚原则和一事不再理原则有相通之处，作为当事人的一项权利，是有共同性，但适用于两个领域，即行政处罚和刑罚，二者不可通用（即合并使用）。

（六）

关于行政公益诉讼中的行刑交叉案件的律师参与问题，建议积极探索，回应社会需要

2017年6月27日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改行政法的决定，对其作出如下修改：第二十五条增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中△发现生态环境和资源保护、△食品药品安全、△国有财产保护、△国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”本决定自2017年7月1日起施行。

范围要扩大，在下一步制度构建当中，可考虑将△不当使用政府财政资金、△不当设置与维护公共设施造成公共利益受损、△规划领域和公共建设领域的违法审批，以及其他导致社会公共卫生、经济秩序、公共安全受到严重损害的行为，纳入到行政公益诉讼的范围。

行政诉讼的范围在不断扩大，涉及面极广，行刑交叉的情况大量存在。但是，就目前的案例而言，对于公民、个人和社会公共利益的维护，行政违法和刑事责任的追究，界限模糊，律师的参与更是寥寥无几。对于行政公益诉讼中行刑交叉案件的律师辩护和代理程序几乎是一个空白，或者说参与很少。今天提出来请大家予以关注。

谢谢，祝大会圆满成功！