顾永忠 | 追根溯源：再论值班律师的应然定位

【编者按】

2018年，《刑事诉讼法》修改再次提上立法议事日程并已经完成二读，预期将在年内就会三读通过。其中，确立值班律师制度是此次修改的基本内容之一。为推动我国值班律师制度的发展与完善，《法学杂志》特邀请国家法律援助研究院三名专家就此发表专门论文，就我国值班律师的应然定位及制度建设展开研讨与争鸣。本公众号予以转发，以期引起读者的讨论与争鸣。

作者：顾永忠（中国政法大学国家法律援助研究院首席专家）

来源：《法学杂志》2018年第9期

追根溯源：再论值班律师的应然定位

内容提要：在我国，值班律师是否应当具有辩护属性尚未形成共识。值班律师的定位不是单纯的学术问题，而是关于值班律师制度的定性、发展的根本问题，也是与我国刑事辩护制度发展完善直接相关的重要问题。值班律师制度来自国外，但应当正确认识、借鉴国外的值班律师制度，不能只见树木不见森林。同时，我国诉讼理论上和刑事诉讼立法上，辩护从审判阶段走向审前阶段，从实体辩护发展为实体辩护与程序辩护并重的历程表明，当下值班律师抽象的“提供法律帮助”的定位亦或具体的五项职责，与刑事诉讼法上规定的辩护人及其辩护职责并无本质区别，因此，其属性应当是辩护人。应当立足我国实际建立具有中国特色的值班律师制度，使值班律师成为与委托律师、狭义的法律援助律师共同实现刑事案件律师辩护全覆盖的第三支重要力量。

关键词：值班律师；应然定位；刑事辩护；全覆盖

　　自2014年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两院两部”）为贯彻落实全国人大常委会的授权决定，在《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《速裁办法》）中首次在我国法律文件上提出值班律师制度，特别是2016年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两院三部”）在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《认罪办法》）再次确认值班律师制度以来，关于值班律师的定位问题一直是理论界和实务界关注并热议的话题。笔者也曾与学生撰写《论我国值班律师的应然定位》一文，系统阐述了笔者对值班律师应然定位的初步思考。2017年8月两院三部就值班律师制度发布《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（以下简称《值班律师意见》），从官方立场对值班律师制度的有关问题做出了阐述，由此值班律师制度的有关问题更受关注，其中关于值班律师的定位尤为突出，不少学者、实务工作者纷纷发表文章，展开讨论。笔者认真阅读这些文章后，深感大家对值班律师的定位问题尚未形成共识，甚至存在较大分歧。笔者认为，值班律师的定位不是孤立的学术问题，而是关涉值班律师制度定性、发展的根本问题，也是与我国刑事辩护制度的发展完善直接相关的重要问题。基于此，本文拟就值班律师的应然定位问题再谈一些思考，与关注此问题的学者、实务工作者交流。

　　一、理论界和实务界关于值班律师定位的基本看法和观点

　　对值班律师如何定位，理论界和实务界主要在两个问题上形成不同看法和观点：一是值班律师是不是法律援助律师？这个问题最初在法律援助实务界比较关注，而且一般认为值班律师的职责是“法律帮助”，因此不是法律援助律师。笔者在2016年10月-11月赴广州、福州等地调研认罪认罚从宽制度试点及值班律师运行情况时，大多数法律援助机构的人员都是这样认为的。但也有的地方有所突破，把值班律师纳入到办理法律援助案件的工作之中。

　　实际上，值班律师的工作性质应当是法律援助工作性质，这在《速裁办法》《认罪办法》中已有体现。法律援助实务界不少人之所以将其与法律援助律师分而论之，主要是从管理层面进行的分类。在法律援助实务管理工作中，“法律援助律师”一般是指根据现行《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关文件的规定，由法律援助机构指派的为没有聘请辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的律师和在民事、行政案件中为符合条件的当事人免费代理诉讼的律师，这些律师既包括就职于法律援助机构的专职律师，也包括在国外被称为私人律师而我国所称的社会律师。对他们的指派、管理、发放办案补助等事项已形成一套专门的制度体系，因此，无论在观念上还是在管理上，法律援助机构并没有把值班律师纳入法律援助律师的轨道中，因此认为值班律师不是法律援助律师。针对这一现象，笔者在《论我国值班律师的应然定位》一文中专门进行了分析，指出人们习惯上认知的“法律援助律师”可称为狭义的法律援助律师，从工作方式上看，确与值班律师有所不同。但从广义上讲，从性质上看，值班律师也属于法律援助律师的范畴，不应将他们人为割裂开来随着讨论的深入，特别是《值班律师意见》出台后，这一问题已基本解决。人们不再从性质上强调值班律师不是法律援助律师，而只是说值班律师与狭义的法律援助律师的工作职责有所不同。由于此原因，笔者检索发现2017年下半年以来公开发表的关于值班律师的研究论文中，一般不再涉及值班律师是不是法律援助律师的问题了。

　　另一个受到理论界和实务界关注的问题是值班律师是不是或者应不应该是辩护律师或辩护人？这个问题迄今仍然存有分歧，甚至有较大争论。而分歧或争论都源于对“法律帮助”如何理解。大致有如下几种代表性的观点：

　　其一，将值班律师定位为“见证而非提供法律咨询，更非辩护律师”。论者认为：“依据试点经验，将值班律师职责明确为见证律师，通过形式监督，见证与排除公安讯问、检察提审、法院庭审时不存在违法情形，规范执法行为应当是值班律师的核心职责。”

　　其二，值班律师是为当事人提供法律帮助的律师，其行使的是律师帮助权而非辩护权。论者认为：“律师帮助权与辩护权存在许多交叉，辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得律师帮助的权利。而律师帮助权则是指被追诉人获得为其辩护的律师帮助的权利。辩护权直接为犯罪嫌疑人、被告人辩护，在对象上是对外的；而律师帮助权则是帮助犯罪嫌疑人、被告人实现辩护权，对象上是对内的。”

　　其三，值班律师因其参与诉讼活动的特殊性可定位为“准辩护人”。论者认为：“由于值班律师与被追诉人之间并不需要签订专门的委托代理合同，因此将值班律师定位为传统意义上的辩护律师确实有一定的难度，但是起码可以赋予其‘准辩护人’的身份”，“较为理想的折中方案是，区分不同的诉讼阶段分别赋予值班律师不同的身份。在侦查阶段，应当赋予值班律师以‘法律帮助者’的身份，而不宜过多强调其辩护人的身份，此阶段的诉讼功能更多地体现在提供法律咨询等辩护权的内部关系上；在审查起诉和审判阶段，可以考虑赋予值班律师以‘准辩护人’的身份，允许其调查取证和查阅卷宗，并在此基础上充分发挥其诉讼监督和量刑协商等程序功能。”

　　其四，即使在当下法律文件规定的值班律师的职责范围内，值班律师也应当是辩护律师或辩护人的法律地位。这是笔者本人所持的观点。在《论值班律师的应然定位》一文中对此已做了比较充分的阐述，核心思想是无论在抽象意义上还是在特定意义上，也无论在国际公约及西方发达国家法律上还是在我国刑事诉讼制度及刑事诉讼法的发展变化上，“法律帮助”与刑事辩护或律师辩护是无法截然分开的，可以从三个层面概括两者的关系：一是在国际公约及西方发达国家的法律上，法律帮助与刑事辩护或律师辩护几乎是可以互为替代的同义语；二是从覆盖刑事诉讼全过程的广义辩护概念来看，目前值班律师的具体职责实际上包含在辩护概念之中；三是从抽象意义上的“法律帮助”概念来看，即使只是在审判活动中的刑事辩护或律师辩护也应该能够将其包含在内。

　　为什么对值班律师是否为辩护律师的定位问题迄今分歧如此之大，笔者认为主要是因为人们对国外值班律师制度的认识还有偏差，对我国刑事诉讼理论上和刑事诉讼法律中关于辩护人及其职责的变化认识还不到位。此外，还有对现行法律文件上关于值班律师的规定理解还有误区以及这些文件本身还不完善。为此，以下分别针对这些问题展开分析论述。

　　二、正确认识、借鉴国外值班律师制度

　　虽然理论界在值班律师的定位上存有争议，但对值班律师制度的起源及其与我国的关系形成了共识，都认为这是一项起源于国外而被引入我国的法律制度。因此，在探讨值班律师制度的理论文章中，几乎都有介绍、引述或提及国外值班律师的内容，并且将国外值班律师制度作为我国建立值班律师制度的样板或者作为理解我国值班律师制度的依据。笔者不反对借鉴国外值班律师制度，但前提是首先应当对国外值班律师制度有深入的了解和正确的认识，从精神实质上而不是从外在现象上理解并借鉴国外值班律师制度。但是，笔者认为在以下几点上目前理论界对国外值班律师制度存在认识上的偏差。

　　其一，应当看到国外值班律师制度是为了解决刑事诉讼全过程律师辩护全覆盖存在的“最初一公里”缺失的问题而设置的，它是贯穿于刑事诉讼全过程的刑事辩护制度或律师辩护制度的组成部分，而不能将其看作是独立于或脱离于刑事辩护制度或律师辩护制度的一项孤立的法律制度。

　　西方发达国家的刑事辩护制度是比较发达的，凡在刑事诉讼中涉及限制人身自由的强制措施或可能判处自由刑的嫌疑人及被告人都可以获得律师的辩护，包括由自己聘请的律师或者由法律援助律师提供的辩护。但是，无论自己聘请律师还是获得法律援助律师，都需要一个选择、确定、办理手续的过程，这就造成嫌疑人、被告人在被逮捕或被起诉的最初时段没有律师为其提供法律服务的问题。正是为了解决这一问题值班律师制度应运而生。以最早建立值班律师制度的英国为例，其值班律师计划包括警察局值班律师计划和法庭值班律师计划。警察局值班律师计划是因为按照英国法律规定，警察局逮捕犯罪嫌疑人进行讯问时，只有律师在场并向犯罪嫌疑人提供法律帮助才可以进行。犯罪嫌疑人如果没有聘请律师，警察局就电话通知值班名单上的律师在45分钟内赶到警察局，在讯问开始前律师可以与警方调查人员交谈，可以单独会见犯罪嫌疑人为其提供法律咨询。讯问开始后律师有权在场，必要时可以要求中断讯问就有关问题向犯罪嫌疑人提供咨询。讯问过程还要进行录音，律师可以复制讯问录音带。法庭值班律师计划则设在治安法院，为被控犯罪但首次出庭没有聘请律师的被告人提供法律咨询或者出庭代理服务。其后嫌疑人或被告人则有时间自己聘请律师或办理申请获得法律援助律师的有关手续。又如加拿大值班律师主要设在法院，凡出庭的被告人没有聘请律师的，不需要填写申请表，也不需要考察个人收入情况，更不需要缴纳任何费用，都可以享受值班律师的服务，包括与被告人单独交谈、提供法律咨询、出庭代理维护被告人的权益。

　　总之，值班律师是在当事人自己尚未聘请律师或办理相关手续获得法律援助律师之前，为其提供“空档期”应急性的法律服务。当事人在获得值班律师应急服务后，就会有时间、有条件自己聘请律师或办理获得法律援助律师的手续。值班律师的法律服务与委托律师或法律援助律师的法律服务前后衔接，保证了当事人在诉讼全过程都可以获得律师的法律服务，只是不同诉讼阶段提供法律服务的律师来源、身份，提供法律服务的方式和内容有所不同。

　　反观我国的刑事诉讼制度，犯罪嫌疑人、被告人获得律师辩护的仅有30%左右，并且主要集中在审判阶段，迫切需要解决刑事诉讼全过程律师辩护全覆盖的问题。在此情形下，如果我们像国外一样也把值班律师的工作主要限于“最初一公里”的时空范围内，就产生了一个不容忽视的问题：值班律师“最初一公里”后的法律服务由谁来承担？因此，我们在创设中国值班律师制度，并借鉴国外值班律师制度时，不能只见树木不见森林，孤立地看待国外值班律师制度，而忽视其与后续法律服务的紧密衔接从而形成律师辩护全覆盖的问题。

　　其二，应当看到国外值班律师向当事人提供的法律服务方式和内容，不仅仅是提供法律咨询，还有出庭代理或辩护活动。

　　如前所述，英国值班律师不仅在警察局主要为犯罪嫌疑人提供法律咨询，还在法庭为被告人提供出庭代理、辩护活动。加拿大值班律师办公室设在法院，除了向被告人就有关法律问题及其案件处理提供咨询及建议外，如果被告人表示认罪，值班律师会代理被告人与法官商谈，帮助法官决定被告人应当受到处罚的种类或者罚金的数额；帮助被告人申请案件延期审理或者还押候审以便得到律师的帮助，还可以帮助被告人提起法律援助申请。如果被告人不认罪，值班律师则无权代理被告人参加法庭审判，经由其他律师参与审判为被告人辩护。

　　可以看出，国外值班律师并不只限于向当事人提供法律咨询，也包括提供诸多法庭代理或辩护活动。即使有的不认罪案件值班律师不能出庭辩护，但后续出庭辩护事宜将由法律援助律师“接棒”。而目前一些学者对国外值班律师功能定位的认识仅限于提供法律咨询，并且主张我国值班律师也应当只限于提供法律咨询。应该说这种认识和主张是片面的。

　　其三，应该看到国外值班律师的服务对象是特定案件的当事人，并且是面对面地为其提供其所需要的、有针对性的法律服务，而不是针对不特定当事人，提供普法宣传性的法律服务。

　　各国值班律师，无论是警察局值班律师还是法庭值班律师，无论是在电话上等候通知的值班律师，还是值守在法庭的值班律师，他们都是为迫切需要法律服务、但尚没有律师的特定案件的当事人提供针对性的法律服务。正因为如此，他们可以向办案机关了解案件情况包括在场旁听对嫌疑人的讯问；可以与当事人单独会见，充分交谈；可以代理当事人向法官提出有关程序性要求或商谈决定有关事项，如此等等。

　　然而国内一些人对这个问题认识不到位，往往把值班律师看作是为不特定人提供普法宣传的法律工作者或者即使为特定当事人提供法律服务，也只是一般性的、普及性的法律咨询服务。这与值班律师制度最初在我国的试点定位有直接关系。有学者认为我国值班律师制度起源于2006年河南省开展的值班律师试点项目，并且指出“我国初期设立值班律师制度的目的，是面向全体公民提供最基本的法律服务”。但是，近年来“随着值班律师工作的不断深入，针对法院和看守所不同的工作性质和工作对象特点，河南省司法厅进一步明确了值班律师制度的功能定位，分别对法院法律援助值班律师办公室和看守所法律援助工作站的服务对象作出了新的调整。目前看守所系统内法律援助工作站的服务对象，由原来的社会大众调整为仅是看守所在押的犯罪嫌疑人、被告人这一特定群体。由此，值班律师可以更加贴近服务对象，方便根据在押人员的需求提供一对一的精准服务”。

　　应该说，对值班律师服务对象的调整是非常必要和非常重要的。但是，值班律师制度最初试点的目的和服务对象到现在仍然产生着影响。目前从数量上看，全国范围设在看守所和法院的法律援助值班律师工作站已有数千个之多，但无论是看守所值班律师还是法院值班律师，他们与其服务对象--在押犯罪嫌疑人、被告人的见面却很难，查阅案卷材料也很难。在此情形下，又如何“根据在押人员的需求提供一对一的精准服务”？之所以如此，原因还在于现有的关于值班律师性质及功能的文件，把值班律师实际上看作是提供普法性法律咨询服务的人员，没有明确他们具有辩护律师的属性，以致文件中没有规定值班律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见及查阅案卷材料的问题。

　　其四，应该看到有的国家尚未在法律上建立正式的值班律师制度，但对我国一些人正确了解、认识国外值班律师制度产生了片面影响。

　　理论界在介绍、研究国外值班律师制度时，往往把日本也纳入其中。从形式上或名义上看，日本也确有值班律师制度。但日本的值班律师制度“缺少法律的明确规定和国家财政经费的支持”，而是由律师协会自发设立并筹集民间经费建立起来的。该制度起源于1990年九州岛律师联合会最早设立的值班律师服务计划，具体工作或服务内容是为初次被逮捕或被羁押的犯罪嫌疑人提供一次免费咨询服务。1992年之后，该计划在日本52个地方律师协会陆续开展。笔者2004年曾访问日本，了解到日本值班律师制度的法律背景是，在侦查阶段犯罪嫌疑人不能获得“国选辩护人”（即法律援助律师）的辩护，律师协会为了加强侦查阶段犯罪嫌疑人的律师帮助权，而发起设立了这一制度。但因没有法律依据，又缺乏国家财力支持，值班律师的工作仅限于为当事人提供一次性咨询服务。其后当事人如果愿意，则可以聘请值班律师担任其辩护律师，符合条件的当事人也可获得“国选辩护人”为其辩护。2018年3月10日，笔者参加“东亚刑事司法改革的现状与课题学术研讨会”时，向与会日本专家提问日本值班律师制度的现状时，多位日本专家在回答中指出，日本的该项制度是律师联合会自发设立的，具有民间性、公益性、咨询性、一次性的特点，目前还是如此，没有上升为一项国家的法律制度，并且也没有这方面的动向。

　　可以说，日本值班律师的特点就是“一次性咨询”服务。这一点对我国一些人了解、认识国外值班律师制度并创建我国值班律师制度也产生了影响，以致不少人将我国值班律师也定位在“法律咨询”上。

　　综上，了解、借鉴国外值班律师制度对我国创建值班律师制度是有益的。但应当正确认识和借鉴，而不能只看树木，不见森林，只看现象，不见本质。

　　三、从我国刑事诉讼理论和诉讼法律上关于辩护人及其职责的演变看值班律师的应然定位

　　值班律师是不是或者应不应当是辩护人或辩护律师，直接涉及到什么是辩护人或辩护律师。对这个问题能够具有明确而正确的认识，则值班律师是不是或者应不应当是辩护人或辩护律师的问题也就迎刃而解了。

　　什么是辩护人乃至什么是辩护律师在我国诉讼理论和诉讼法律上经历了发展和变化，呈现为三个阶段。

　　1979年《刑事诉讼法》颁布施行至1996年《刑事诉讼法》修改前是第一个阶段。在此时期，理论上对于辩护的理解仅指受被告人委托出庭就其是否有罪、应否受刑罚处罚、如何受刑罚处罚提出对其有利的证据和意见，为其进行辩护的活动，而从事辩护工作的人就是辩护人，其中具有律师身份的人就是辩护律师。在1979年《刑事诉讼法》上也是这样规定的，只有被告人可以委托辩护人为自己辩护。此外，被告人是聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当为他指定辩护人；公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，法院可以为他指定辩护人。而辩护人可以由律师、人民团体或者被告人所在单位推荐的，或者经人民法院许可的公民，以及被告人的近亲属、监护人担任。其中由律师担任的辩护人自然就是辩护律师。

　　而所谓被告人在当时并不严格限定为被检察机关提起公诉的人，甚至把侦查阶段的被追诉人也称为被告人，例如第39条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”，据此，公安机关、检察机关拘传、取保候审或监视居住的对象也属于“被告人”。而当涉及逮捕措施时，其对象则被规定为“人犯”。虽然“被告人”的概念如此泛化，但并不是处于侦查、审查起诉阶段的“被告人”或“人犯”也有权聘请辩护人，只有人民法院决定开庭审判后，在将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人时才告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。

　　根据1979年《刑事诉讼法》第110、28、29条的规定，当时辩护人及辩护职责具有三个明显特点：其一，只有审判阶段的被告人才可以获得辩护人为其辩护；其二，辩护职责只限于实体问题即“根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”；其三，辩护人还须承担“提出证明……”的举证责任。对于当时的辩护制度笔者有深切体会。1996年笔者为专职律师，为当时震惊全国并受到海内外关注的山东省原泰安市委书记胡建学受贿案担任辩护人。在该案被提起公诉前虽然已经与另一位律师接受家属委托，但不能介入诉讼，直到法院决定开庭前十日才通知家属可以聘请律师后我们才得以参与诉讼。所提出的辩护意见集中在实体问题上，但大部分不被接受，其中一项理由是辩护人没有提供相关证据支持辩护意见。按照当时的规定，今天讨论的值班律师当然不是“辩护人”，其为当事人提供的法律服务包括法律咨询当然也不属于“辩护”。

　　第二个阶段是1996年修改后的《刑事诉讼法》于1997年1月1日生效施行到2012年底。在此阶段，刑事诉讼中被追诉人的身份已有严格划分，被提起公诉之前称为“犯罪嫌疑人”，提起公诉之后称为“被告人”。与此相适应，辩护人的外延及辩护的职责也发生了不小变化。在1996年《刑事诉讼法》上，辩护人及其辩护已不只限于审判阶段，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，并要求人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日之内，人民法院自受理自诉案件之日起3日之内，应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。至于辩护人的职责规定在第35条，除了与新增加的审查起诉阶段犯罪嫌疑人就可以委托辩护人的规定相适应，在原文“被告人”之前并列增加了“犯罪嫌疑人”之外，其他内容与之前没有任何区别，仍然是“实体辩护”和辩护人“应当证明……”举证责任的要求。

　　值得特别注意的是，在1996年《刑事诉讼法》上有一个重大但又有明显局限性的进步。其新增了一个规定，内容是除涉及国家秘密的案件须经侦查机关批准外，其他犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕时，聘请的律师可以为其申请取保候审。此外，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。但律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，会见还应当经侦查机关批准。

　　上述规定把1979年《刑事诉讼法》上当事人聘请律师的时间从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，显然这是我国刑事诉讼制度的重大进步。之所以如此，与1996年《刑事诉讼法》修改过程中，理论界关于应当加强刑事诉讼活动中的人权保障，强化被追诉人的辩护权，维护司法公正的研究成果的推动，社会各界的广泛支持，以及中央及立法机关高层的重视有很大关系。但该规定也有局限性，其在侦查阶段犯罪嫌疑人虽然可以聘请律师，但所聘请的律师不是辩护人，而被称为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。这一定位自始就受到质疑，在理论上引发了争议：侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师却又不是辩护人或者辩护律师，那律师的法律地位或诉讼身份是什么？如果说是所谓的“法律帮助”，那么“法律帮助”与“辩护”是什么关系，实质区别何在？这些问题笔者在“论值班律师的应然定位”一文中已经论及，并指出正是当年的这一规定成为当前把值班律师定位为“法律帮助”的“直接依据”，限于篇幅此处不再赘述。

　　其实，站在1996年前的时点上，对于将侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师不视为辩护人或辩护律师是可以理解的。在当时人们的认知上，辩护人只存在于审判阶段，辩护内容也只限于定罪与量刑的实体问题。在此前提下，将审查起诉阶段的律师界定为“辩护人”已属不易，侦查阶段的律师何以成为“辩护人”？正因如此，1996年《刑事诉讼法》修改后宣传时，人们把侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的规定叫做“律师提前介入”。“提前”一词暗含着律师在侦查阶段接受犯罪嫌疑人聘请不是“正常”之举；“介入”一词又意味着被聘律师的所作所为不是通常意义上的辩护行为。以上述法律规定和当时的理论观点看，今天的值班律师自然也不是“辩护人”，其行为也不属于“辩护”。

　　第三个阶段是2012年修改后的《刑事诉讼法》施行以来。2012年《刑事诉讼法》的修改较1996年的修改涉及面更广、内容变化更多。刑事辩护制度包括刑事法律援助制度的修改是其中最引人注目的部分。仅从辩护人及辩护职责的视角看：第一，取消了原来关于侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师但不是辩护人的规定，改变为“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。使侦查阶段被犯罪嫌疑人委托的律师名正言顺地成为辩护人及辩护律师，而不再是以往理论上争议不断、难以与辩护人厘清区别的“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，从而在法律上实现了在刑事诉讼的全过程律师可为犯罪嫌疑人、被告人辩护的全覆盖。第二，对原来关于辩护人职责的规定进行了字数变化不多，但内容发生了实质变化的两点重要修改：一是明确了以往围绕定罪与量刑问题的实体辩护只是辩护职责的一个方面，而且在实体辩护中辩护人不再承担“提出证明……”的举证责任；二是确立了辩护职责还包括另一重要方面即程序辩护，条文表述为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，这一规定不仅从法律上开辟了新的辩护空间，而且从理论上突破了长期以来形成的将辩护局限于实体内容的传统观点，也回应和纠正了人们以往关于侦查阶段不具备实体辩护条件和空间而不能设置辩护人的片面认识。根据新规定，无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，除实体辩护外，都存在着“维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和其他合法权益”的广泛空间。

　　根据上述规定，无论从抽象意义上还是具体法条上，将值班律师定位为辩护人或辩护律师都应当是顺理成章的。试想：根据现行《刑事诉讼法》的规定，既然在侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师就是“辩护律师”，那么，为什么根据《值班律师意见》的规定，为犯罪嫌疑人、被告人提供包括该《意见》第2条规定的五项职责的值班律师就不是辩护人或辩护律师？

　　综上，只要全面了解并深刻理解了自1979年以来我国刑事诉讼理论和刑事诉讼法关于辩护人及其职责的演变过程，就不难理解并应当认同值班律师的定位应当是辩护人或辩护律师。

　　四、现行法律文件关于值班律师的定位

　　现行法律文件关于值班律师的定位经历了由简到繁的发展过程。

　　第一个涉及值班律师制度的文件是2014年8月22日两院两部制定实施的《速裁办法》。该办法第4条规定“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师。犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师”。该规定要点有三：其一，首次明确提出建立值班律师制度；其二，值班律师制度的性质属于法律援助，因此称其为“法律援助值班律师制度”，进而要求“法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师”；其三，犯罪嫌疑人、被告人获得值班律师法律服务须提出“申请”，其后法律援助机构“应当为其指派法律援助值班律师”。至于值班律师的职责、功能该文件并没有涉及。但从逻辑上分析，既然将其定名为“法律援助值班律师”，那就是法律援助律师，而法律援助律师在我国刑事诉讼法上的诉讼地位历来都是辩护人或辩护律师。该办法除第4条提及值班律师外，其他条文再没有提及值班律师，但第5条、第9条和第11条多处提到“辩护人”，比如第5条“辩护人认为案件符合速裁程序适用条件的，经犯罪嫌疑人同意，可以建议人民检察院按速裁案件办理”。笔者认为此处的“辩护人”应该包括或者说不能排除值班律师。因为在刑事诉讼活动中，即使是法律援助机构依法指派的法律援助律师，其诉讼地位也是“辩护人”或“辩护律师”。值班律师作为“法律援助值班律师”也应如此。

　　2016年10月11日，经中央深改组审议通过，两院三部下发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《以审判为中心改革意见》），其中第20条规定“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”。该规定并非简单重申了《速裁办法》关于值班律师制度的规定，而是将建立法律援助值班律师制度放在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的宏大背景之下，突显其具有特殊意义。此外，提出了值班律师的职责是“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”，较《速裁办法》前进了一步。

　　2016年11月16日两院三部制定实施的《认罪办法》对值班律师制度的规定较之前有了明显发展。其中第5条的规定要点有三：其一，“法律援助机构可以根据人民法院、看守所实际工作需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师、及时安排值班律师等形式提供法律帮助”，重申值班律师的职责是“提供法律帮助”。其二，“人民法院、看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所和必要办公设施，简化会见程序，保障值班律师依法履行职责”。其中最引人注目的是要求人民法院、看守所为值班律师依法履行职责提供便利和条件，还专门提到“简化会见程序”，显然不仅确立了值班律师与辩护律师一样享有会见在押犯罪嫌疑人、被告人的权利，而且鉴于认罪认罚案件的特点还要求办案机关“简化会见手续”。其三，“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。由此把《速裁办法》上犯罪嫌疑人、被告人经“申请”才能获得值班律师改变为只要自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的，办案机关就“应当通知值班律师”。至于值班律师的职责则是“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”，除了列举了三项具体工作外，还有一个“等法律帮助”，可见法律帮助的内容、范围是开放的。此外，该办法第10条还要求，在审查起诉过程中，人民检察院“就下列事项听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，记录在案并附卷：（一）指控的罪名及适用的法律条款；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审查适用的程序；（四）其他需要听取意见的情形”。这实际上是对“等法律帮助”的延伸和回应。

　　《认罪办法》的上述规定，把建立值班律师制度的意义大大提升，值班律师不再限于《速裁办法》规定的速裁程序中，而是拓展至包括速裁程序在内的认罪认罚从宽制度中，其范围涉及侦查、审查起诉以及审判的全过程，因此要求公、检、法三机关在办案中遇到犯罪嫌疑人、被告人“没有辩护人的”，都“应当通知值班律师”。

　　2017年8月，两院三部制定发布的《值班律师意见》是在以往文件基础上，结合司法实践经验，就值班律师制度建设问题制定的专门文件。该文件最引人关注之处有二：一是在制定依据和目的上强调“充分发挥法律援助值班律师在以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革试点中的职能作用”，使值班律师制度建设的意义更加重大。与此相适应，值班律师制度的适用范围也不再只是认罪认罚从宽制度中，而是在刑事诉讼活动的全过程，“为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”，为此要求“人民法院、人民检察院、公安机关应当告知犯罪嫌疑人、刑事被告人有获得值班律师法律帮助的权利”。二是《值班律师意见》第2条首次比较系统地规定了值班律师的职责：“（一）解答法律咨询。（二）引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料。（三）在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场。（四）对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。（五）承办法律援助机构交办的其他任务。”虽然该规定没有明确值班律师是辩护人或辩护律师，并且该意见还规定“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护”，但是，笔者以为不能据此认为值班律师就不是或者不能是辩护人或辩护律师。“不提供出庭辩护服务”，并不等于值班律师就不能是辩护人或辩护律师。如前所述，根据现行《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人、被告人委托的律师或者法律援助机构依法为其指派的法律援助律师都不出庭辩护，但他们都属于辩护人或辩护律师，履行的职责都是辩护，其中很多辩护行为与值班律师的职责完全一样，为何值班律师就不是辩护人或者辩护律师？

　　更重要的是，面对我国刑事诉讼中律师辩护率只有30%的现状，司法部于2017年4月提出逐步实现刑事案件律师辩护全覆盖，“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正”。同年10月司法部与最高人民法院共同制定《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，先从审判阶段人手，试点进行刑事案件律师辩护全覆盖，其中包括“适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助”。显然，这是把值班律师“提供法律帮助”也视为并纳入“律师辩护全覆盖”的范围之中，表明值班律师的“法律帮助”也属“律师辩护”的性质或范畴。相反，如果将其排除在“律师辩护”之外，“律师辩护全覆盖”何以实现？事实上，要实现刑事案件律师辩护全覆盖，光靠当事人自己委托律师辩护和按照现行《刑事诉讼法》的规定由法律援助机构指派狭义的法律援助律师进行辩护都是远远不够的，只有把值班律师作为律师辩护的主要力量，才有可能实现刑事案件律师辩护全覆盖。据悉，正在全国人大常委会审议的《刑事诉讼法（修正草案）》已考虑明确值班律师的职责为辩护性质。

　　综上，值班律师制度的建立时间还比较短，至今还在不断探索之中。虽然现行法律文件没有明确值班律师是辩护人或者辩护律师，但其对值班律师的定位，不论抽象的“提供法律帮助”，还是具体的五项职责，与现行《刑事诉讼法》上规定的辩护人、辩护律师及其履行的辩护职责并无本质区别，因此，不应当将二者割裂开来。从未来发展的眼光看，值班律师应当成为与委托律师、狭义的法律援助律师共同实现刑事案件律师辩护全覆盖的第三支力量。

　　五、对不同观点的回应和完善值班律师制度的建议

　　本文第一部分概括介绍了当前理论界关于值班律师定位的几种代表性的观点。行文至此，应当对不同观点做出回应。其中第一种观点主张“值班律师的职责为见证而非提供法律咨询，更非辩护律师”，虽在理论视角下具有代表性，但在理论界和实务界的影响力并不具有代表性，几乎没有看到认同或支持此种观点的声音。并且论者虽然不主张值班律师成为辩护律师，但也非常重视刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障，提出应当“收缩法律援助的覆盖范围，以国家公设辩护人取代法律援助律师”。

　　比较有代表性的是第二种和第三种观点。前者认为值班律师应当是“为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师”，后者主张值班律师应当是“准辩护人”，甚至还细分为侦查阶段值班律师应当是“法律帮助者”的身份，审查起诉和审判阶段应当为“准辩护人”的身份。此外，也有人不赞同把值班律师“辩护人化”，指出从域外值班律师制度的发展经验看，“并未走辩护人化路线，最显著的特点是值班律师通常不提供出庭辩护服务”。因此，主张在我国“‘辩护人’化改革并不符合值班律师的功能定位”。

　　以上种种观点看似不同，但在理论根源和思想方法上是一脉相承的。所谓理论根源一脉相承是指这些观点对辩护律师及辩护的理解还停留在把辩护仅限于审判阶段为被告人进行实体辩护的传统观念上，其中包括认为辩护律师的辩护权来源于被告人委托的传统认识上。对于上述传统观念和认识，笔者多年前曾撰文指出，现代刑事辩护活动已经突破早期只限于审判阶段且表现为实体辩护的状态，而改变为贯穿于刑事诉讼活动的全过程，并表现为程序辩护与实体辩护并存并重的格局；辩护主体也从被告人、犯罪嫌疑人扩展到辩护律师，并且辩护律师来源于当事人本人的委托和政府无偿提供两种途径的发展趋势如果能从这一角度认识辩护与辩护律师的涵义，把值班律师定位为辩护人或辩护律师应该是不难的。本文第二部分和第三部分其实也是在这一思想观点支配下，从国外值班律师制度和我国刑事诉讼法上辩护与律师辩护发展演变的两个背景对这一思想的具体展开。

　　至于说上述不同观点在思想方法上也是一脉相承的其实也不难理解。具体而言，之所以把值班律师区分为“法律帮助律师”“准辩护人”，从方法论上讲，是把辩护的方式和内容分割化、阶段化的结果，核心是以是否出庭辩护作为判定是否为辩护人或者辩护律师的标准，以致认为在侦查阶段律师只是给犯罪嫌疑人提供法律咨询等对内的法律服务，故称之为“法律帮助律师”；而在审查起诉阶段，律师除了给犯罪嫌疑人提供法律咨询这种对内服务外还可向办案机关就案件程序问题及实体问题提出意见，但终究还是不出庭辩护，充其量可称其为“准辩护人”，这就是问题的实质。

　　其实，笔者虽然主张值班律师的应然定位是辩护律师，却并不否认无论辩护律师还是值班律师在不同的诉讼阶段辩护的内容、辩护的方式具有阶段性的特点。但是，不能认同以不同诉讼阶段辩护内容和辩护方式所具有的特点来给不同诉讼阶段的律师赋予不同的定位或名称。这不仅在理论上将造成混乱，而且会在刑事立法和司法实践中产生诸多问题，势必损害犯罪嫌疑人、被告人的辩护权包括获得律师为其辩护的权利，也势必影响司法公正的实现。

　　当然，笔者主张值班律师的应然定位是辩护律师，并不是主张值班律师在诉讼中享有一切诉讼权利，而是应当赋予、保障其享有履行法定职责所应享有的诉讼权利。基于此，对于值班律师制度的完善提出两条建议：

　　一是在当前已经赋予值班律师五项职责的范围内，赋予值班律师保障其履行法定职责所需的诉讼权利。当下最迫切的是明确规定值班律师在履职中与犯罪嫌疑人、被告人的会见权以及阅卷权。如果没有这两项诉讼权利的保障，值班律师就难以履行《值班律师意见》第2条要求其履行的各项职责。试想：如果值班律师不能与犯罪嫌疑人、被告人单独、充分会见，何以为他们提供法律咨询、帮助他们做出程序选择？如果值班律师不能充分查阅案卷材料，何以就检察机关对他们定罪量刑的建议提出意见？何以保证有值班律师在场的犯罪嫌疑人签署的认罪认罚具结书确实出于自愿、确实具有事实依据？但是，据笔者了解，这两项权利在目前值班律师的履职过程中还没有得到保障，急需解决。

　　二是在今后司法实践中要勇于结合我国实际情况，探索建立具有中国特色的值班律师制度。前文已指出，我国刑事司法实践中，律师辩护率只有30%左右，针对这一严重问题司法部提出逐步实现刑事案件律师辩护全覆盖，并且已经迈出了第一步，与最高人民法院在全国八个省市进行试点。这项工作要最终落实到刑事诉讼中，使所有刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的全过程都能获得律师辩护，任务极其艰巨，工作极其繁重。在此情形下，以值班律师制度的创建作为切入点，不失为一个突破口。西方法治国家法律援助制度很发达，刑事诉讼中凡涉及人身强制措施或人身自由刑的案件，犯罪嫌疑人、被告人都能获得律师辩护。只是为了解决“最初一公里”当事人没有律师的问题，催生了值班律师制度，可以说这是一个“锦上添花”的制度。正因如此，在其司法实践中，值班律师的工作集中在当事人还不能正常获得辩护律师包括狭义法律援助律师的范围内，表现为“急诊医生”的特点，其后则由委托律师或法律援助律师像“门诊医生”或“住院医生”那样，把“病人”接过去继续治疗。但是，目前我国狭义法律援助的范围、对象还很有限，今后相当一段时期，也难以完全放开或不设门槛。在此情形下，如果把我国的值班律师也定位为“急诊医生”，仅限于“最初一公里”为当事人“提供法律帮助”，那么其后的诉讼过程谁为他们提供法律服务包括出庭辩护？

　　因此，应当从我国实际出发创设值班律师制度，把值班律师制度作为解决我国刑事案件律师辩护率低的重要手段，以此推动刑事案件律师辩护全覆盖的实现。而这样做又有着广泛的社会基础和实证依据。有关数据表明，我国司法实践中有两个80%，一个是80%以上的刑事案件是被告人认罪的案件，另一个是80%以上的被告人被判处3年有期徒刑以下刑罚。这些案件的辩护显然与少数被告人不认罪以及其他重大、疑难、复杂案件的辩护有很大区别。再加上通过司法改革在程序上完善认罪认罚从宽制度特别是建立速裁程序，大量的速裁案件采用集中审查、集中起诉、集中审判的办案方式，在此过程中由值班律师为当事人提供辩护，既有利于保障司法公正，又有利于提高诉讼效率，应该是一项具有重大法律价值和社会效益的诉讼制度。