吴宏耀 | 我国值班律师制度的法律定位及其制度构建

【编者按】

2018年，《刑事诉讼法》修改再次提上立法议事日程并已经完成二读，预期将在年内就会三读通过。其中，确立值班律师制度是此次修改的基本内容之一。为推动我国值班律师制度的发展与完善，《法学杂志》特邀请国家法律援助研究院三名专家就此发表专门论文，就我国值班律师的应然定位及制度建设展开研讨与争鸣。本公众号予以转发，以期引起读者的讨论与争鸣。

作者：吴宏耀（中国政法大学国家法律援助研究院院长）

来源：《法学杂志》2018年第9期

我国值班律师制度的法律定位及其

制度构建

内容提要：在当前的值班律师制度研究中，研究者更多选择以现行规范性文件为基础，将值班律师制度仅仅作为认罪认罚从宽制度改革的配套措施之一，这种略显偏颇的研究倾向使当前的研究成果更多关注于如何更好地发挥值班律师制度在认罪认罚案件中的作用，而忽视了值班律师制度自身利弊优缺的分析与考量。在现代法律援助制度中，值班律师制度旨在弥补传统法律援助形式的不足，而非取代传统的法律援助服务方式，其既有一定的优势又需有适用的限度。我国应合理配置值班律师制度，形成多层、全方位的法律援助制度；在值班律师建设中，注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用；积极借鉴域外经验，探索多样化的值班律师模式等。

关键词：刑事法律援助；值班律师制度；认罪认罚从宽试点

　　值班律师制度是一种特殊的刑事法律援助制度形式。从域外实践效果看，值班律师制度有助于保证更多的犯罪嫌疑人、被告人及时获得无偿的法律援助服务，有助于强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位以及程序参与的实质性。在我国，值班律师制度从试点探索到逐步全面铺开，先后经历了十多年的时间。近年来，在刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度的试点改革中，作为确保认罪认罚自愿性的基础性配套措施之一，值班律师制度受到了政策制定者及刑事法学者前所未有的关注。

　　然而，与当前司法实践的蓬勃发展相比，值班律师制度的理论研究显得有些滞后。更重要的是，在当前值班律师制度研究中，存在着一种略显偏颇的趋势：受当前司法改革的影响，尤其是为了满足认罪认罚从宽改革试点的实践需要，研究者更多选择以现行规范性文件为基础，将值班律师制度作为认罪认罚从宽制度改革的配套措施之一予以研究，而不是将值班律师制度作为一种特殊的刑事法律援助形式，从完善法律援助制度的视角予以体系化的考量。受到上述研究倾向的影响，当前的研究成果更多关注如何更好地发挥值班律师制度在认罪认罚案件中的作用，而忽视了值班律师制度自身利弊优缺的分析与考量。

　　有鉴于此，笔者试图论证以下观点：在现代法律援助制度中，值班律师制度旨在弥补传统法律援助形式的不足，而不是取代传统的法律援助服务方式。在此意义上，如何更好地发挥值班律师的作用，应当立足于值班律师制度自身的利弊分析，而不是为了适应认罪认罚制度改革的需要去赋予值班律师新的含义。换言之，在认罪认罚从宽制度改革中，为了确保认罪认罚的自愿性，应当从法律援助制度的体系化发展出发，选择更适宜的援助方式，以确保认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人可以切实获得有效的法律帮助。为此，本文试图通过与传统法律援助制度的比较，明确值班律师制度的优势所在及其适用的限度，进而结合我国值班律师制度的发展，提出相应的完善建议。

　　一、值班律师制度是一种特殊形式的法律援助

　　值班律师制度是政府提供的一种免费法律援助服务。一般认为，作为法律援助的一种具体表现形式，值班律师制度肇始于英国。1972年，为了弥补传统法律援助制度的不足，英国布里斯托市率先在治安法院设置了提供免费法律咨询服务的事务律师，以确保被告人在初次聆讯时随时可以向事务律师进行法律咨询。由于这些事务律师如同法院职员一样定时定点地来治安法院上班，像“坐堂问诊”的大夫一样向参加初次聆讯的被告人提供免费的法律咨询，因此，人们将这一做法形象地叫做“值班律师制度（Duty solicitor scheme）”。布里斯托地区的这一做法很快赢得了社会各界的好评。之后，英国许多司法辖区纷纷效仿布里斯托，在治安法院设置值班律师。经过十年的实践探索，通过《1982年法律援助法（The Legal Aid Act of 1982）》，值班律师制度最终上升为国家立法。据此，英国在英格兰和威尔士地区正式建立了国家值班律师制度（National Duty Solicitor Scheme）。之后，根据1984年《警察与刑事证据法》的规定，英国进一步在警察局设置了值班律师。目前，值班律师制度“已经成了英国、加拿大、澳大利亚、新西兰和我国香港特区等国家和地区法律援助制度中的一个不可或缺的重要组成部分。设立法律援助值班律师制度的目的主要是为低收入人群提供及时性的、专业化的、低成本高效率高质量的法律援助服务。”

　　值得注意的是，作为法律援助的一种具体表现形式，值班律师制度明显有别于传统的法律援助方式。首先，在援助对象上，值班律师的援助对象是不特定的（甚至可以说是无法预知的）“需求群体”，而非某个特定的犯罪嫌疑人、被告人“个人”。在传统法律援助制度下，法律援助律师服务于具体的法律援助案件。遇有依法需要援助的刑事案件，法律援助机构才会为其指派相应的法律援助律师；法律援助律师因具体援助案件而生、服务于具体受援案件的当事人。然而，在值班律师制度下，值班律师的援助服务更类似于“常规化的柜台式服务”；无论值班期间是否有人来咨询、是否有人来寻求法律援助，律师都会在那里严阵以待，以便随时为具有法律援助需求的“目标群体”提供标准化的法律援助服务。因此，与传统法律援助方式相比，值班律师制度的优势在于通过较小的司法投入就可以为更多的犯罪嫌疑人、被告人提供最基本的标准化法律援助服务。例如，在英国，是否设置值班律师的基本标准是治安法院开庭期日是否有足够多的被告人人数。根据《值班律师手册》的规定，年均初次聆讯被告人1,250人以上的治安法院，或者对于每周开庭一次的治安法院，日均初次聆讯被告人10人以上的，属于“忙碌”的治安法院，应当设置值班律师。此外，对于特别忙碌的治安法院，开庭期日初次聆讯的被告人人数每增加7人，即可以申请增加一个值班律师职位。换言之，在英国，每名值班律师每天至少需要接待7名以上被告人。因此，与传统法律援助律师在一定时间段内只服务于一个具体的案件相比，值班律师具有“少花钱、多办事”的制度优势。

　　其次，在援助内容上，值班律师制度的援助内容往往局限于一般性的法律咨询和简单的法律帮助。由于值班律师的援助对象具有不特定性和不可预知性，在提供法律咨询服务和法律帮助时值班律师往往并不了解案件的具体情况，只能就犯罪嫌疑人、被告人的具体问题提供相应的咨询意见。这一点也明显有别于传统的法律援助服务。在传统的法律援助案件中，法律援助律师的诉讼权利及辩护职责与委托方式产生的刑事辩护律师并没有本质性差别。因此，法律援助律师在提供法律援助过程中，必须预先查阅案卷，了解受援案件的具体案情和证据，并以此为基础，从受援人利益最大化的角度，为受援人提供全方位、全过程的法律援助服务。但是，在值班律师制度下，值班律师依法只负有限的辩护职责，而不提供全面的刑事辩护服务。“值班律师就像医院的急诊医生一样，向病人提供最紧急的建议帮助。”就此而言，值班律师制度的优势在于其援助服务的及时性、便利性。但是，值班律师制度的局限性也相当明显：面对不期而至的咨询主体，值班律师根本不可能深入细致地了解案件的具体细节，更不可能像辩护律师那样通过查阅案件的卷宗材料为当事人提供一种深思熟虑的辩护方案。因此，值班律师提供的援助服务往往属于依法必须迅速提供律师帮助的“应急式法律服务”，例如在侦查讯问期间保障犯罪嫌疑人切实享有获得律师帮助和建议的权利。

　　在此必须强调两点：第一，值班律师制度自身的局限性决定了值班律师无法等同于真正意义上的法律援助律师，更不可能替代法律援助律师的作用。因此，对于常规性法律援助需求，值班律师制度并非最好的制度安排。除非属于特殊紧急情形，在一般情况下，原则上应当优先采取传统的法律援助方式，由法律援助律师协助犯罪嫌疑人、被告人依法行使其辩护职能。第二，值班律师制度又有传统法律援助方式不具有的优势。例如，在援助服务的可获得性方面，值班律师制度以其特有方式确保了法律援助服务的“及时性”：一方面，在值班律师制度下，是值班律师在等待有法律援助需求的个人，而不是有法律援助服务需求的个人坐等律师的到来；另一方面，与传统法律援助形式相比，对于援助对象值班律师不需要进行任何经济条件、胜诉可能性之类的资格性审查，因此，通过简化获得值班律师法律帮助的手续，值班律师制度大大缩短了犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的时间，扩大了法律援助服务的覆盖范围。

　　简言之，作为一种特殊的法律援助服务形式，值班律师不但可以为犯罪嫌疑人、被告人及时提供临时性法律帮助，而且还可以提供必要的程序性协助或指引，帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地了解自己享有哪些诉讼权利、更理性更合理地行使这些诉讼权利。另外，在刑事诉讼的早期阶段，绝大多数犯罪嫌疑人尚未聘请自己的辩护律师或者尚未获得法律援助律师的帮助，值班律师的临时性法律帮助事实上还具有一定的“赋权功能”，即帮助犯罪嫌疑人更好地了解法律、更好地行使法律赋予他们的各项诉讼权利。在此意义上，如果适用得当，值班律师制度不仅可以作为传统法律援助方式的必要补充，而且还可以更有效地激活、增进现行刑事法律援助制度的适用率，为犯罪嫌疑人积极行使自己的辩护权打下更为坚实的制度基础。也正是在后一意义上，值班律师制度又具有打通法律援助制度“最初一公里”的作用。

　　二、我国值班律师制度的研究现状与理论反思

　　在我国，党的十八届三中、四中全会以来的多项刑事司法改革措施均明确要求建立值班律师制度。与此相适应，为推动值班律师制度的建立与完善，相关部门也先后发布了一系列有关值班律师制度的规范性文件。在上述规范性文件的指引和要求下，各地法律援助机构开始在看守所、人民法院、人民检察院全面设立法律援助值班律师工作站。

　　与司法实践的蓬勃发展以及司法改革的客观需要相适应，有关值班律师制度的理论研究也日益受到法学界的重视，并呈现出以下两种基本倾向：第一，有关值班律师制度的研究大多以当前的认罪认罚改革试点为实践依托，着眼于探讨“如何更好地发挥值班律师在认罪认罚案件中的积极作用”。对此，有学者概括指出，“在所有的讨论中，关乎值班律师参与效果最核心的一个问题是，应该如何合理确定值班律师在认罪认罚程序中所扮演的角色？换言之，值班律师究竟是否辩护律师？”在此研究脉络下，值班律师是否属于辩护律师、是否享有阅卷权及会见权等辩护律师的基本权利、值班律师的“准辩护人化”等问题成为学界关注的焦点。第二，受上述研究思路影响，有关值班律师制度的研究，焦点在于认罪认罚案件中的“值班律师”，而不是法律援助制度之下的“值班律师制度”。如前所述，作为一种特殊的法律援助形式，值班律师制度旨在弥补传统法律援助服务的不足，而不是取而代之。因此，在制度设计上，值班律师制度建设应当置于法律援助制度的发展与完善这一大背景下予以统一考量，而不是游离于法律援助制度之外，根据认罪认罚从宽制度改革的客观需要，探讨值班律师制度的“中国式改良”。然而，在只见“值班律师”不见“值班律师制度”的研究中，研究者更多关注于如何发挥“值班律师”的作用，而不是如何推动“值班律师制度”与法律援助制度的有效衔接、相得益彰。

　　受上述研究倾向影响，有关值班律师制度的研究在一定程度上忽视了我国当前值班律师制度建设亟待深入讨论的两个问题。

　　第一，在认罪认罚从宽制度改革中，为确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，值班律师是不是一种“应然的制度选择”？应当承认，在认罪认罚从宽制度改革中，理论界与实务界已经就以下问题达成了普遍共识：一方面，从犯罪嫌疑人、被告人的受教育程度以及正当程序保障出发，认罪认罚从宽制度改革的有序推进离不开辩护律师（尤其是法律援助律师）的有效参与。“我国刑事诉讼中律师的辩护率尚在30%左右，70%左右的刑事案件还没有律师参与辩护。特别是速裁程序和认罪认罚制度适用的刑事案件，当事人自己聘请律师及获得常规法律援助律师的几率很有限。在此情形下，如果没有律师的参与，却采用对当事人诉讼权利保障程度较低的速裁程序以及认罪认罚从宽制度处理大量案件，不仅程序正义难以彰显，而且实体正义也难以保障。”另一方面，从有效辩护的立场出发，多数研究者承认，“值班律师在提供有效法律帮助方面必然存在一定的缺陷”，“律师辩护的有效性则难以得到充分保障”。

　　有趣的是，基于上述共识，相关研究成果不是反思值班律师制度与认罪认罚从宽制度改革之间的契合性问题，而是立足现有规范性文件，转而讨论如何赋予值班律师更多的权能，并试图通过改造值班律师制度，以期使其更好地满足认罪认罚案件的现实需要。很显然，上述改革思路遮蔽了一个更为重要的问题：在认罪认罚从宽制度改革中，为了确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，值班律师制度是不是一种适宜的制度选择？或者说，是不是我国法律援助制度发展与完善的“应然方向”？理论研究的目的不仅仅在于解决司法实践的燃眉之急，更重要的是，解决问题的路径应当契合制度的一般发展趋势和规律，从而让制度发展的每一步都能够发挥一定的“积薪作用”。因此，在认罪认罚从宽制度改革中，我们更需要的是关于值班律师制度是不是“应然”制度选择的正当化追问，而不是囿于规范性文件设定的框架，超出值班律师制度的本意，赋予其自身难以承载的额外权责与功能。

　　值得注意的是，针对全国人大公布的《刑事诉讼法草案》第34条第3款关于值班律师的规定，有学者指出，对于可能判处3年以上有期徒刑的认罪认罚案件，传统的法律援助方式才是一种更为适宜的法律援助形式。很显然，从法律援助制度体系化发展的视角重新审视认罪认罚从宽制度改革的律师参与，无疑更有助于解决认罪认罚自愿性的制度保障问题。

　　第二，在值班律师制度建设中，值班律师在刑事诉讼早期阶段的地位和作用，一直未能引起理论界和实务界应有的重视。值班律师制度是一种为犯罪嫌疑人、被告人无偿提供及时性、临时性法律帮助的法律援助形式。因此，在英国司法实践中，值班律师发挥作用的场域已经逐渐从治安法院的初次聆讯转移到了刑事诉讼早期阶段的警察羁押询问。在我国，根据2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第2条的规定，值班律师的职责大体可以分为两类：值班律师的一般职责以及值班律师在认罪认罚案件中的特殊职责。然而，有关值班律师制度的研究无疑过于偏重值班律师如何参与认罪认罚案件的研究，忽视了值班律师的一般职责。受此影响，如何更好地发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的作用，如何让看守所值班律师工作站更好地为在押犯罪嫌疑人、被告人提供及时性、临时性法律帮助等问题，一直没有引起理论界和实务界应有的重视。

　　三、对我国值班律师制度建设的建议

　　司法改革的持续推进需要着眼全局、树立“短板意识”。现代管理学理论认为，一个木桶能装多少水取决于最短的那块木板。同样，司法改革的可持续发展也必须有全局观念，需要将司法制度作为一个有机整体，通过发现、补足司法改革的“短板”，提升具体改革措施的总体成效。就我国刑事司法制度改革而言，辩护率低已经成为困扰各项改革措施如期推进的“瓶颈”和“短板”。相关的实证研究数据表明，我国刑事辩护率大概在30%左右。因此，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，首当其冲应当解决律师辩护率低与法律援助的问题。”

　　同样，在认罪认罚从宽制度改革试点中，为了保证被告人认罪认罚的自愿性，试点办法要求“法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师，为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。然而，在司法实践中，所谓的“值班律师制度”还只是一种摸索中前行的实践探索，而非一项成熟的法律援助形式。立足我国刑事辩护率以及值班律师建设的现实情况，我们不得不承认，要想确保认罪认罚试点的有序推进，需要首先补足法律援助制度这块“短板”。换句话说，只有积极推动法律援助制度的完善，才能为认罪认罚试点铺好坚实的路基。

　　为了尽快完善我国值班律师制度建设，笔者认为需要特别注意以下三方面的问题：

　　（一）合理配置值班律师制度，形成多层次、全方位的法律援助制度

　　在当前的各项司法改革措施中，值班律师制度受到了各界的高度重视，并被视为切实保障被追诉人律师帮助权的重要制度设计。然而，与传统法律援助方式相比，值班律师制度存在以下明显不足：第一，在法律上，值班律师不具有辩护人的法律地位，不享有辩护律师所享有的各项诉讼权利。第二，在司法实践中，值班律师在为受援人提供法律咨询或帮助前，通常没有足够的时间全面、深入细致地了解案件的具体证据和案卷材料。从各国情况来看，“值班律师的服务就像医院里的急诊医生诊断病人，他不仅要快速地估价当事人的处境，出具合理意见，帮助解决问题，如果必要的话，还需要为当事人提供进一步的服务和帮助。”

　　因此，各国立法均对值班律师的援助服务范围进行了严格的限定。例如，在英国，“对于允许值班律师做哪些事情，存在着若干限制。例如，他们可以给被告人一般性的法律建议、申请法律援助或者为被告人申请保释，但是，值班律师不能在被告人作‘无罪答辩’的案件中代理被告人进行法庭辩论。”在南澳大利亚地区，法律援助委员特别强调，“（对于非羁押状态的受援人）只有在如果没有律师代理受援人将处于严重不利地位时，值班律师才应当为其提供法律帮助。如果在做有罪答辩之前需要做更详尽的准备工作，值班律师不能径行代理此类案件；而应当建议被告人自己提出移审或延期的申请，为其推荐一名事务律师或立即为其申请法律援助。”

　　在我国，相关司法解释规定，对于刑事速裁案件以及犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚但没有辩护人协助的案件，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。但是，在这些案件中，被告人的程序选择不仅仅是一个程序适用的问题，更包含着实体处理的协商和博弈，并直接影响到案件的最终处理，因此值班律师是否足以胜任该项工作将不无疑问。鉴于此，在我国认罪认罚从宽制度改革中，笔者认为，应当从“完善法律援助制度，扩大法律援助范围”的改革要求出发，从扩大传统法律援助的覆盖范围人手，为认罪认罚案件的犯罪嫌疑人、被告人提供更有效的法律帮助，并使之与值班律师制度形成一种相得益彰、互为补充的合理配置关系。

　　（二）在值班律师制度建设中，应当注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用

　　从我国司法实践来看，看守所值班律师工作站还没有发挥其应有的作用。在此，需要特别指出的是，看守所值班律师工作站的服务对象不是探访的亲属，更不是帮助羁押机关进行法制宣传和法制教育。在制度功能上，看守所值班律师旨在为在押的犯罪嫌疑人、被告人提供及时的法律咨询和程序协助，让在押的犯罪嫌疑人尽可能早地获得有效法律帮助。因此，在值班律师制度建设中，我们应当注意解决三方面的问题：第一，畅通在押人员获得值班律师法律帮助的渠道。为此，需要根据看守所的实际情况，积极探索在押人员人所后的权利告知制度，以确保每一个被拘留人、被逮捕人能够了解值班律师制度、知道自己享有获得值班律师帮助的权利、知道自己可以以何种方式获得值班律师的帮助等等。第二，在刑事诉讼早期阶段，值班律师的主要职责是提供面对面的法律咨询。因此，我们需要深入研究在提供面对面法律咨询时，值班律师能够做什么、不能做什么，值班律师能够为在押人员提供哪些程序性法律帮助等等。第三，切实保障犯罪嫌疑人、被告人与值班律师自由交流的时间和空间，切实保障犯罪嫌疑人、被告人可以在没有任何心理负担情况下寻求值班律师的咨询或帮助。

　　（三）借鉴域外经验，探索多样化的值班律师模式

　　值班律师制度是一种需要投入大量律师资源的法律援助形式。因此，对从事法律援助服务的执业律师来说，如果没有足够的案件量，值班无疑是一种司法资源的巨大浪费。从域外经验来看，值班律师的服务形式应当结合各地法律援助事业的发展情况，依照各地律师资源、律师执业情况等因素，采取灵活多样的方式。同样，在我国值班律师建设中，也应当结合各地律师资源的充分程度、刑事案件量的多少，采取适宜的值班律师模式，而不是一拥而上，一律采取“常规化坐班”的值班律师制度。例如，在律师资源相对充足的地区，可以采用“定期值班制”，由值班律师在固定的时间段为被羁押人提供法律咨询等援助服务。至于律师资源相对匮乏的地区，如我国西部地区、县区一级的法律援助机构，在值班律师制度的运行方式上可以借鉴日本的相关做法，采用“名簿待命制”，即在看守所预留当地值班律师轮流值班表，当犯罪嫌疑人、被告人申请值班律师提供法律帮助的时候，相关人员可以及时根据值班律师轮流值班表，按顺序为犯罪嫌疑人、被告人联系值班律师，犯罪嫌疑人、被告人可以选择会面或者打电话的方式向值班律师进行法律咨询。

　　此外，根据我国的实际情况，还应当积极发挥现有“12348法律服务热线”的作用。例如，可以在看守所监区设置专门的“12348法律服务热线”电话亭，以方便在押的犯罪嫌疑人、被告人通过电话进行法律咨询。借鉴英国的经验，根据电话咨询的情况，由提供电话咨询的律师确定是否需要为犯罪嫌疑人、被告人指派专门的值班律师提供面对面的咨询，或者为其代为申请法律援助。