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【讲座】顾永忠教授：认罪认罚从宽制度中律师辩护的几个热点问题
顾永忠
顾永忠 河北省阜平县人，中国政法大学国家法律援助研究院首席专家，教授，博士生导师。兼任中国刑事诉讼法学研究会副会长，中华全国律师协会刑事业务委员会副主任，北京市东卫律师事务所名誉主任。
长期从事刑法学、刑事诉讼法学、刑事司法改革、律师制度、刑事辩护及刑事法律援助教学和研究工作。
根据顾永忠教授在博和云学院之刑事法学名家巡礼第二期讲课录音整理
认罪认罚从宽制度中律师辩护的几个热点问题
目 次
各位朋友晚上好！ 感谢上海博和律师事务所林东品主任的邀请，使我有机会与大家交流 。今天要讲的题目涉及认罪认罚从宽制度，这是当前我国刑事诉讼的重点和热点。
大家知道，党的十八届四中全会决定在刑事诉讼领域提出了两项重大改革，一项是推进以审判为中心的刑事诉讼制度的改革，遗憾的是这项改革尚未完成。另一项是完善认罪认罚从宽制度的改革，这项改革通过试点，于2018年10月刑事诉讼法修改时，通过确立认罪认罚从宽制度已经完成立法上的改革，目前正在全面推进实施中。如何理解认罪认罚从宽制度这个概念？ 我认为可以从两个层面来理解。从广义上而言，认罪认罚从宽制度并不是一个新的制度，在我国刑事法律制度中由来已久。但是过去主要体现在刑事实体法当中，例如自首、坦白、缓刑等制度，而在刑事程序法上体现不足。看守所里流传一句话“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”。这就使得宽严相济的刑事政策在程序法上缺乏保障机制，正因为如此，十八届四中全会提出“完善认罪认罚从宽制度”，这就说明原本存在认罪认罚从宽制度，但是并不完善，需要通过改革完善这项制度。在2018年10月刑诉法修改后，“完善”这项制度已经完成了。从这个意义上说，刑诉法中的认罪认罚从宽制度是一项刚建立的新制度，这是认罪认罚从宽制度的狭义概念。现在大家经常使用的就是狭义概念。
在推进认罪认罚从宽制度中，最高检察院高度重视，据说甚至对全国检察系统提出了指标性的考核要求。 一般要求在检察机关起诉的案件中，认罪认罚从宽制度的适用率要达到75%才算是达标。前几条《检察日报》总结了2019年一年认罪认罚从宽制度的情况，其中提到在2019年底之前的一年中，认罪认罚案件从三成左右上升到了八成左右。那么，80%的适用率意味着什么？根据我国近几年刑事案件的数量，80%的案件适用认罪认罚从宽制度处理， 对应的案件数量就是90多万件到100万件。如果这项制度设计的好，执行也没有问题，80%的适用率未尝不可。但是这项制度刚刚建立，无论是在立法上、司法上、理论上、实践上都存在大量问题。在这种情况下，急于提出指标性的考核要求需要慎重考虑。据我个人的观察，现在最高检在这个问题上比刚开始冷静很多，去年年初提出的口号是：检察机关在认罪认罚从宽制度中要“发挥主导作用”。现在有关领导的讲话和有关文件中几乎不再提“主导作用”，现在提出的是“履行主导责任”。不久前，最高检察院陈国庆副检察长在接受检察日报采访中对当下认罪认罚从宽制度适用中存在的一些问题作出回答，其中陈国庆副检察长谈到检察机关要履行好在认罪认罚从宽制度中的主导责任。从“发挥主导作用”转为“履行主导责任”，这种定位是比较合适的。
此外，前不久最高检案管部门发布了今年1-3月全国检察工作的主要数据，涉及到7个方面。对刑事检察工作的数据列举了4个方面。但是其中没有提到认罪认罚案件的适用率、量刑建议的采纳率等数据，不知是什么原因？但在我看来，也许这是一件好事。
从司法实践来看，认罪认罚从宽制度在推行过程中，在很多问题的认识上和很多案件的处理上，法官、检察官、律师还有学者发生了很大分歧。例如北京余金平交通肇事案，这个案件集中反映了当下在推进认罪认罚从宽制度中出现的一些焦点性的重要问题。对这个案件的评析，不仅要看到案件本身的问题，还要看到案件背后蕴含的更为重大的问题。鉴于此，我认为有必要就认罪认罚从宽制度中律师辩护面临的五个热点问题做些梳理，谈一谈我个人的意见。这五个问题大体上是从宏观到微观、从理论到实务、从抽象到具体的逻辑关系。
一、认罪认罚从宽制度是否改变了诉讼结构？
这种观点是否成立？如果成立，对律师在认罪认罚从宽制度中如何进行辩护具有重要影响，甚至对整个中国刑事诉讼制度的正常运行、对刑事诉讼法治的发展、进步都是有重要影响的。从我个人的角度而言，不认同这种观点。我不认为认罪认罚从宽制度确立之后我国的诉讼结构发生了变化。
我们不妨做一些分析。首先什么是诉讼结构？通俗而言，诉讼结构是指诉讼活动由哪些诉讼主体及诉讼职能构成，以及各诉讼主体及诉讼职能相互关系的状况。从这个概念我们完全可以知道诉讼是由三方构成的。如果只有两方就不是诉讼，两方可以通过协商或暴力解决争议问题，争议一旦走到诉讼就意味着两方已经解决不了啦，或者是法律不允许两方自行解决。例如公诉案件是不允许双方私了的，必须经由刑事诉讼制度解决。至于诉讼由三方构成，在刑事诉讼中即为，检察机关承担控诉职能，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人承担辩护职能，审判机关承担审判职能。他们之间按照“控审分离、控辩平等和审判中立”这样一种关系构成，形成了我们通常所说等腰三角形的诉讼结构，而这种结构本身就体现出程序的公正或正义。
然而这种诉讼结构在我国能走到今天也是经历了艰难曲折的过程。在1979年刑事诉讼法上，从诉讼结构来看，控审分离的诉讼关系尚未形成。第一，检察机关具有定罪权，可以将一些构成犯罪的案件不向法院起诉，作出免于起诉的定罪处理；第二，法院先确定了被告人有罪之后才决定开庭，理论上将此称为“先定后审”。在“先定后审”时代，法院即是审判机关，也是控诉机关。97年以前执业的老律师大都经历过，那时检察机关派出的公诉人在法庭上宣读起诉书后，举证出示证据，指控犯罪主要由法官负责。所以，在法庭上法官经常对被告人训话甚至威胁对方“坦白从宽，抗击从严”！在这种情形下，控审实际上是一家；第三，出庭的公诉人可以在庭审过程中对其认为法院审理程序中存在的问题以口头方式当庭进行法律监督。试想，在这种监督下的审判权该如何中立、独立行使？更何况在当时法官与公诉人其实是一家，实际上也在行使控诉职能。因此，在79年刑诉法中控审分离还远远做不到，控审之间走得很近，那控辩平等自然就谈不上，更做不到。被告人及其辩护人处于十分孤立和弱小的境地。
1996年刑诉法修改出现了很多变化。就诉讼结构而言，控审分离发生了很大变化。第一，刑诉法第12条明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定非常来之不易，刚开始很多人认为这就是无罪推定原则。但经过学者的研究讨论后发现，这并不是无罪推定原则，但可以说是无罪推定原则的核心要素。它意味着一个人有罪必须由人民法院依法判决才能确定，这就明确了人民法院专属的定罪权。第二，既然法院垄断了定罪权，便废除了检察机关免于起诉的权力。与此同时，建立了不起诉制度，其中包括酌定不起诉制度或相对不起诉制度。酌定不起诉制度与免于起诉制度的根本区别在于：免于起诉是一种定罪处理，但是酌定不起诉是一种不定罪处理。第三，彻底废除了法院“未审先定”制度。起诉到法院的案件，只要程序上具备开庭的条件法院就要开庭，并且在开庭时法官要居中裁判，指控被告人有罪的责任由出庭的公诉人承担。在这种局面下，辩方的地位有所提高，控辩双方可以平等对抗了。第四，检察机关对审判活动仍然有权监督，但不可由公诉人在当庭以口头方式提出监督，要在庭后以检察机关的名义并以书面的形式提出监督。因此，在96年刑诉法修改之后，控审分离的局面有了很大的变化，至少在法律规定层面上达到了控审分离。由此也在一定程度上改变了控辩关系和审辩关系。
2012年刑事诉讼法修改后，在诉讼结构上发生了很大的变化。那就是我们大家最熟悉的辩护制度的变化。在2012年、2018年刑诉法修改中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护地位、辩护权利得到了很大的强化。例如2012年刑诉法明确了侦查阶段的律师就是辩护人的地位，还基本解决了律师的阅卷难、会见难等老三难问题。再如，经过总结两高的司法解释特别是2010年关于非法证据排除的规定，2012年刑诉法上正式建立了非法证据排除制度，同时还建立了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权要求不利的证人、鉴定人等出庭对其进行质证的制度。
2018年刑诉法修改中建立了值班律师制度。值班律师制度最初规定只限于认罪认罚案件，但是现在从立法规定讲，值班律师不再限于认罪认罚从宽案件，所有的案件犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，也不符合法定法律援助条件因而没有指派律师为其辩护的，都要由值班律师为其提供法律帮助。此外，从2017年10月开始，最高法院和司法部共同出台了“刑事案件律师辩护（审判阶段）全覆盖”的改革试点。
上述修改和完善，从诉讼结构上强化了辩方的力量，使我国的刑事诉讼在立法上基本达到了“控审分离，控辩平等，审判中立”的诉讼结构。
通过以上分析，我认为认罪认罚从宽制度并没有改变诉讼结构。那么为何有人认为诉讼结构发生了变化？主要有两个直接原因。第一个原因就是，刑诉法第201条规定法院对认罪认罚案件检察机关指控的罪名和提出的量刑建议“一般应当采纳”，这就使控审关系发生了变化。第二个原因是，刑诉法确立了认罪认罚从宽制度后，根据刑诉法和“指导意见”的要求，检察机关办理认罪认罚案件要听取犯罪嫌疑人、辩护人以及值班律师的意见，控辩双方要进行充分的沟通和协商，并“尽量达成一致”。这又使人们认为控辩关系好像也发生了变化。在以上两种情形下，就有人提出我国的诉讼结构发生了变化。
但是结合上述我们对诉讼结构及其演变的分析，不难看出，虽然认罪认罚从宽制度对控审关系和控辩关系作出了一些调整，但是这都不是实质性、根本性的变化，都没有改变原有的诉讼结构。首先，从诉讼主体和诉讼职能来看，第一，控诉职能，公诉案件仍然由检察机关行使，自诉案件由自诉人行使，任何其他机关都不可以行使控诉职能。第二，辩护职能仍然由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使。第三，审判或者定罪量刑权还是由法院独家行使。因此，可以说诉讼结构的本质并没有发生变化。
最高检察院陈国庆副检察长在前几天答《法制日报》记者问当中专门谈到了控审关系这个问题。他说根据刑诉法第12条、第201条，对于认罪认罚案件，人民法院享有定罪量刑的最终决定权。这也就是说，即使在认罪认罚从宽制度下，定罪量刑的最终决定权还是掌握在法院手中。
从相互关系来看，控审依然分离，虽然检方可以提出量刑建议，但是法院不一定必须要采纳，控审之间不可分享或让渡审判权。从控辩关系上看，认罪认罚从宽制度强化了控辩平等。刑诉法明确规定检察机关办理认罪认罚案件应当首先听取辩方的意见，然后才可以正式启动认罪认罚案件的起诉程序。因此如果没有辩护人、值班律师的参与，没有他们参与签署认罪认罚具结书，这些案件是不可以正式提起公诉的。这实际上是强化了认罪认罚案件中辩护方的地位和作用。陈国庆副检察长在答记者问中也强调，在认罪认罚从宽制度中，控辩双方充分的量刑协商是认罪认罚从宽制度的重要保证。并且他还表示最高检正在着手制定量刑协商程序。因为目前控辩协商方面缺乏规范性的机制和制度，需要着手制定。这意味着在刑事诉讼中控辩平等得到了强化。
再看审判独立、审判中立，实质上也没有发生改变。即使推行认罪认罚从宽制度，即使刑诉法提出了法院对检察院提出的指控罪名和量刑意见一般应当采纳，但也没有剥夺或限制法院依法独立行使审判权。法院对于法定不应当采纳的五种情况和量刑不当的情况完全有权作出独立的裁判。因此，不应当认为认罪认罚从宽制度将法院的审判权让渡给检察院了。
讲到这里，有一个问题需要大家思考和研究：即如何理解“一般应当采纳”？多数人的解读是，“一般应当采纳”是原则，“但书”规定的五种情形是例外。只要不存在例外情形，法院就应当采纳检方指控的罪名和量刑建议。我个人认为这种理解是存在片面性的，值得深入研究，正确认识。这实际上涉及到刑诉法第201条规定的“一般应当采纳”与“但书”规定的五种例外情形之间是一种什么关系？是非此即彼的关系么？我个人认为，“一般应当采纳”与“但书”规定的例外情形的关系，并不是非此即彼的关系，两者之间的关系应当是：在“但书”所列五种例外情形下，是绝对不能采纳也不应当采纳的，但是在五种情形之外，“一般应当采纳”并不是一律应当采纳。在我看来，在“一般应当采纳”中法官仍有裁量的空间。
这样理解“一般应当采纳”对不对呢？我们可以与刑诉法条文中类似的规定做一些比较分析。在刑诉法中，不少条文都有“但书”或“除外”的规定。但是，我查了一些条文，还没有发现在“但书”之前存在“一般应当如何如何”的规定，相反通常都是“应当如何如何”的规定，这完全是一种非此即彼的关系。例如刑诉法第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”意思是如果法律没有除外规定，人民法院审判案件应当无条件公开进行。这里并没有采用“一般应当公开审判”的规定方式。又如刑诉法第19条：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”。这意味着，除了法律另有规定的情形，刑事案件的侦查都由公安机关负责。同样这里也没有规定刑事案件的侦查“一般应当由公安机关进行”。再如刑诉法第20条：“基层人民法院管辖第一审刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外”。这里也没有规定为“基层人民法院一般管辖第一审刑事案件”。如此种种都说明，“一般应当如何如何”与“应当如何如何”是不相同的。只要不存在“但书”或“除外”情形，“应当如何如何”就是无条件的，而“一般应当如何如何”并非绝对无条件的，而是有一定的回旋余地，大部分情况下“应当如何如何”，少部分情况下则可以“不应当如何如何”，法院具有一定的裁量空间。总之，在刑诉法中类似第201条中“一般应当…但是….”的表述，目前在我看到的条文中还没有发现第二个。由此说明刑诉法第201条规定的“一般应当采纳”是有特殊用意的，否则，为什么不象其他大多数条文那样也规定为“应当如何如何”，而规定为“一般应当如何如何”？当然这是我个人的看法，有兴趣的朋友可以深入研究这个问题。
综上分析，应该说认罪认罚从宽制度建立之后我国刑事诉讼结构并没有发生变化。有人之所以认为诉讼结构发生了变化，除了前面所讲的刑诉法上那两个直接原因外，在诉讼理论上还有一个原因，这就是把“诉讼结构”与“诉讼模式”混为一谈了。应该说二者确有联系，但又不能混同。因时间所限，今天不便分析二者的区别。
还需要指出的是，在讨论认罪认罚从宽制度的过程中，不少人往往把它与美国的辩诉交易联系起来，甚至有人说认罪认罚从宽制度是中国式的辩诉交易。针对此种观点，为了划清界限，现在流行一种影响力很广的看法：即在美国的辩诉交易中法官只是形式审查，不进行实质审查。而中国的认罪认罚从宽制度，法官还要进行实质审查。我本人认同我国认罪认罚从宽制度不同于美国的辩诉交易，但是我不认同美国辩诉交易中法官只是形式审查，不做实质审查的观点，这是片面的，是不符合美国辩诉交易的法律规定和司法实践的。
美国联邦刑事诉讼规则第11条e款规定:“对于辩诉交易，法官在审查后可以做出接受、或者不接受、或者再行处理的决定”；“如果法官拒绝接受辩诉交易，必须在公开法庭（或出于正当理由的不公开法庭上）作出以下事项并记录在案：告知控辩双方法庭拒绝的决定，建议被告人撤销认罪答辩，提醒被告人如果不撤回则做出的判决可能对其不利”。可见，控辩双方达成的辩诉交易在法官面前并不是一路绿灯，畅通无阻的。
再根据美国联邦量刑规则，法官在接受辩诉协议时应当保证“被保留的指控充分反映了犯罪行为的严重性，并且接受该协议不会削弱法律或量刑规则规定的刑罚目的”。据此，即使法官接受辩诉交易也是有严格的条件限制的。
此外，再看看美国的司法判例。为了准备今天的课，我让我的一位正在美国访问学习的博士生和一位在美国作刑辩律师的华人朋友，给我提供了五、六件美国司法实践中辩诉交易被法官拒绝甚至对被告人判重刑的案例。其中一个案例发生在德克萨斯州，被告人比恩涉嫌盗窃罪和入室盗窃罪。在和检察官达成了辩诉交易后，检察官不再起诉入室盗窃罪。但是辩诉协议提交法官后，法官拒绝接受，最后·这个案件经由陪审团审判对两个罪都被定了罪，判处一个五年一个十年的刑期。被告人不服提出上诉。上诉法官驳回上诉，认为一审法院的判决没有滥用审判权，维持了一审判决。时间关系，其他案例就不介绍了。
最后，我再说一个本人的亲身见闻。去年十月我和部分中国学者包括人民大学的陈卫东教授，去美国参加由中国人权基金会与美国美中关系协会举办的中美人权研讨会。会议期间，东道主安排我们到纽约南区联邦地方法院旁听一个量刑听证的案件。被告人是一位黑人女性，其丈夫被控贩毒罪，案件涉及十几个人，定罪审理程序已经结束，我们旁听的是针对该女性被告人的量刑听证。该被告人在家私藏毒品，帮助老公贩毒。在量刑听证会上，检察官提出的量刑建议是11个月，被告人和其律师提出因其有小孩请求不要对其判处监禁刑，法官既没有采纳检察官的量刑建议，也没有接受被告人及其律师的请求，最后裁定4个月监禁刑。
以上案例说明即使美国辩诉交易已经占到全部刑事案件的95%左右，也并没有改变诉讼结构，法官对于辩诉交易以及检察官的量刑建议，要进行实质审查，并非只是形式审查，一律接受或无条件的接受。而我们中国法官既然对认罪认罚案件中的“认罪认罚具结书”或“量刑建议”要进行实质审查，并且可以不采纳，那就不能认为认罪认罚从宽制度改变了诉讼结构。
二、律师在认罪认罚从宽制度中只是“见证人”吗？
《刑事诉讼法》第173条作出了明确规定，检察机关办理认罪认罚案件应当听取辩护人及值班律师对罪名、对事实、对量刑、对适用程序等方方面面的意见，并且要做出记录。这就说明不管是辩护律师还是值班律师都在履行辩护职责。有人可能会提出，值班律师不是辩护人怎么履行辩护职责？诚然，从刑诉法36条的规定来看，值班律师只是提供“法律帮助”不是辩护人。但是从刑诉法173条的规定来来看，值班律师的所作所为和辩护律师没有任何区别，那为什么辩护律师是辩护人而值班律师就不是辩护人呢？这本身就是一个立法上的问题。因此，我们完全可以说他们实质上都是辩护人，他们向检察机关提出意见、反映意见的行为本身就是在辩护。
与此同时，刑诉法还规定辩护律师、值班律师要为当事人提供法律咨询和帮助，并就定罪量刑、诉讼程序适用等向办案机关提出意见。这同样也是在履行辩护职责。同时，“指导意见”明确要求保障值班律师的阅卷权和会见权。所有这些规定，核心内容就是明确辩护律师、值班律师实质上是在履行辩护职责。因此不能把律师对“认罪认罚具结书”签署的“见证”职能与之前的辩护职能割裂开来。事实上，根据刑诉法的规定，不论辩护律师还是值班律师，如果认为指控罪名错误、量刑建议不当，或者程序适用不当的，都可以向犯罪嫌疑人提出意见，并且有权拒绝签字并见证。当然我也理解为什么一些律师认为律师在认罪认罚从宽制度中只是“见证人”，目的是想说明即使我见证了“认罪认罚具结书”的签署，但我不受“认罪认罚具结书”的约束，我仍可以依法进行“独立辩护”。但是，理解归理解，我还是不赞成律师心里其实不同意“认罪认罚具结书”，但出于辩护“策略”的考虑，先“见证”签字，然后又以“独立辩护”为由针对“认罪认罚具结书”提出不同辩护意见。既然不同意，一开始就不应当“见证”并签字，应当向犯罪嫌疑人讲明情况，说明利害，让其对签署“认罪认罚具结书”慎重对待。
总之，不能说律师在认罪认罚从宽制度中只是“见证人”。律师作为“见证人”应当以作为“辩护人”为前提、为基础。律师应当依法行使辩护权，这才是核心问题。只有同意《具结书》内容的，才应当“见证”并签字，不同意的，不应当“见证”并签字。
三、律师在认罪认罚从宽制度中主要是保障当事人认罪认罚的自愿性吗？
一是把关作用：确认认罪认罚者系有罪之人，无罪者不应该认罪。这应当是律师最重要的作用。道理很简单，我们张开双臂欢迎认罪认罚，但只应该欢迎确实有罪的人认罪认罚；对于无罪的人，我们显然不能同意他、支持他、帮助他去认罪。为此举两个案例予以说明。
一个是广东一位贺律师办的案件。嫌疑人黄某某因涉嫌“套路贷”被以诈骗罪立案侦查并采取强制措施。案情比较简单，他到一家小额贷款公司打工，跟着“师傅”找债务人催了四次账。每次他都是“跟班的”，帮着提个包拿个东西，见着债务人也不说话，更不威胁或使用暴力。他被抓以后在诉讼过程中曾多次想认罪，因为他认为自己的事情并不重，早一点认罪认罚判不了多重，可能很快就能出去。于是他在拘留后、批捕时、第一次审查起诉期间、以及退补后甚至被取保候审后，多次想认罪认罚，但是贺律师了解案情后特别是审查起诉期间阅卷后，认为黄某某的行为不应该构成犯罪，所以反复给黄某某作工作，讲利害关系，让他慎重认罪认罚，黄某某也听了律师的建议。现在，其他同案犯都已起诉到法院，黄某某没有被起诉，处于退回补充侦查的取保候审期间。据说，其他被告人审判终结后，将对他撤销案件。应该说，贺律师在这个案件中很好地发挥了把关作用。
另一个案例是内蒙一个基层法院的副院长因玩忽职守被定罪免刑的案例。这个案件最近在网络上传得很广，不少法律界人士发表了意见，其中不少人认为这个副院长是无罪的。在我看来也应该无罪，但是他本人在诉讼中表示认罪认罚，他的律师也同意认罪。这是为什么？不少人分析这个案件背后一定有什么隐情或复杂背景。不论背后怎么样，就事论事，如果我是这位副院长的辩护律师，我会从专业上充分告诉他，他被指控的行为是无罪的，他不应该认罪认罚。当然最后认不认罪由他自己决定，但我作为辩护律师应当尽到自己的责任。我为什么认为他是无罪的？因为他被指控的犯罪事实是，七、八年前在一起过失致人死亡案的审理中，承办法官写好了判决书报给这位副院长审核，但是承办法官工作不负责任，把那个被告人本来有工作写成了“无业”。这位副院长审核中没有发现并纠正这个问题。判决书生效后，法院没有给被告人的工作单位发判决书，以致这些年来，单位一直给那位被告人发工资和其他福利待遇，加起来达137万余元。现在判决这位副院长玩忽职守罪就是依据这些事实。但是，我认为这位副院长是无罪的。其一，虽然他在审核判决书文稿时，没有发现被告人有工作单位被写成了“无业”，但是，类似这种问题是不是作为法院主管院长审查的范围和责任值得研究！我不了解以前要求法院领导审核法律文书的文件，是不是要求审核到这种程度？我认为如果有这样的要求是不合理的！即使过去有这种审核制度，类似被告人的身份信息包括有没有工作的信息，也不应该由法院领导审核把关，而应当由承办法官自己负责。否则，让法院领导直接办案就行了，有什么必要安排承办法官？其二，也是更重要的，那个案件的被告人当初被判了什么刑，目前媒体报道中都没有提及。但是，如果他的原单位一直给他发工资，表明很有可能他一直还在上班，因为是过失犯罪，可能判的是缓刑。既然他一直在上班，单位当然应当给他发工资，这与那位副院长没有发现被告人有工作单位有什么因果关系？即使那个被告人没有上班，原单位却一直给他发工资，那也是原单位的有关人员玩忽职守，与法院副院长的行为又有什么因果关系？总之，不论何种情况，都不是副院长的审核行为造成的，为何给他定罪？在此类被告人不构成犯罪或其他无罪案件中，哪怕被告人出于某种原因而认罪，律师则应当把好关。这不仅是为了维护当事人的合法权益，也是为了维护法律的正确实施和社会公平正义！
二是保障作用：确保认罪认罚者系自愿认罪，而不是被胁迫、被欺骗、被引诱，不是出于内心自愿而认罪！在此需要强调指出，认罪不是嫌疑人、被告人的法定义务，这在2012年修改后的刑诉法上有明确的规定：其一，不得强迫任何人证实自己有罪，也包括承认自己有罪；其二，被告人有罪的举证责任由控方承担；其三，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的辩护不承担相应的证明责任，但有权提出有利辩护的证据。所以，律师要保障当事人的认罪认罚确实是自愿的。
三是协助作用：协助认罪者与控方平等协商达成协议也就是“认罪认罚具结书”。这意味着在确实有罪、自愿认罪的前提下，律师应当协助犯罪嫌疑人与控方尽量协商一致达成量刑建议。
说到这里，我想强调指出，认罪认罚从宽制度不是孤立运行的，要想使认罪认罚从宽制度健康、正确地运行，发挥应有的制度价值，必须以体现“审判为中心”精神的庭审实质化的公正审判制度为前提。两者应当是“应然要求”与“实然需要”的关系。“应然要求”是指任何被追诉人有权要求获得公正审判也就是庭审实质化的审判，国家应当予以保障；“实然需要”是指任何被追诉人可以放弃公正审判权，从而获得从宽从快处理或处罚。只有这样才是对自愿性的真正保障。没有这层保障，何谈“自愿性”？对“自愿性”最核心的保障就是只要不认罪就要保证其能够获得公正的审判，但这是我们当下最缺乏的。这个问题我在开场就已指出，完善认罪认罚从宽制度的改革虽已完成，但以审判为中心的诉讼制度的改革并没有完成，后者势必对前者产生不利影响。
同时，在推行认罪认罚从宽制度中，很多被追诉人没有获得律师充分的法律帮助。大多数人没有辩护律师，都是依靠值班律师的帮助，但是值班律师没有辩护人的身份。这就造成了值班律师自身尴尬的境地，一方面要求其干与辩护律师一样的工作，另一方面却不能享有辩护律师的权利或法律援助律师的待遇。在这种情况下，值班律师怎能发挥好把关作用、保障作用和协助作用呢？
此外，还有一个重要的问题令人担忧，这就是检察机关对认罪认罚案件适用率和量刑建议采纳率的指标考核制度。认罪认罚是被追诉人的权利，而不是义务，他们愿意认罪认罚应当予以欢迎，但他们不愿意认罪认罚也应当允许和保障，为什么要考核？这是不符合司法规律的，尤其是当下认罪认罚从宽制度的改革起步不久，还存在很多问题。如何解决存在的问题呢？我个人提出三点建议：
一是当下推行认罪认罚从宽制度过程中需要慎重，不能冒进。从研究和决策的角度进行数据统计是必要的，但是不应当进行考核和评比。二是要尽快解决值班律师名实不符的问题，使其享有辩护人地位和诉讼权利。三是要积极推进以审判为中心的诉讼制度改革，真正建立庭审实质化的公正审判制度。与对认罪认罚案件的考核相比，这才是真正需要统计和考核的事项。要保证在不认罪案件以及重大疑难复杂案件中证人、鉴定人、侦查人员等的出庭率。通过这种统计和考核推动以审判为中心的改革。哪一天我们真正建立了体现庭审实质化要求的公正审判制度，凡是被告人不认罪的案件都能获得公正的审判，那么认罪认罚的自愿性就能获得最大的保障！
四、辩护律师可否提出与“认罪认罚具结书”或“量刑建议”不同的辩护意见？
现在回到辩护律师可否提出与“认罪认罚具结书”或“量刑建议”不同的辩护意见的问题上？我认为这个问题的答案是当然可以，应当可以。如何理解“当然可以”或“应当可以”，重点在于实践中律师如何去做。在我看来，律师应当可以提出与“认罪认罚具结书”或“量刑建议”不同的辩护意见，主要包括以下几种情形：
1. 没有参与认罪认罚协商的辩护律师不受认罪认罚具结书、量刑建议的约束，可以独立提出辩护意见。这主要是指在审判阶段才介入的辩护律师。2.虽然参与过审查起诉阶段的诉讼活动，但辩护律师有正当理由的，比如他说办案人员未按照法律规定听取他的意见，据此他可以提出不同于具结书或量刑建议的辩护意见。3.在审判阶段才发现案件具有刑诉法第201条第1款所列五种“除外”情形的。4.在审判阶段才发现或提出新事实、新证据、新规定，对量刑建议形成异议的。
但是，辩护律师在提出与认罪认罚具结书或量刑建议不同的辩护意见时应当处理好以下问题：一是处理好与认罪认罚当事人的关系，依据刑诉法201条第1款所列五项情形进行辩护的，应当征得本人同意。如果本人不同意，律师应当解除与其建立的委托或指派关系，但应当向法院提交书面意见；二是提出不同辩护意见应当有事实、法律有据。下面举个案例加以说明。
这是北京一位侯律师所办的案件。被告人是一位国家工作人员，被指控受贿罪。检察机关认定被告人有主动交代办案机关不掌握的犯罪事实、积极退赃、认罪认罚等有利量刑情节，提出量刑建议是3年至3年半有期徒刑，20万-30万罚金，不适用缓刑。在一审程序中，侯律师提出，根据刑事诉讼法第201条的规定，量刑建议明显不当，对此提出异议。理由是：被告人应当构成自首；积极退赃表现突出；被告人为他人谋利的大部分行为是听从领导的安排，并不是主动行为。一审法院采纳了辩护意见，认定被告人自首成立，全部退赃，认罪认罚，判处有期徒刑两年，罚金20万。对此，原审检察机关提出抗诉，认为量刑建议并无明显不当，不采纳量刑建议未通知检方，程序违法等。在二审程序中，辩护人除了坚持一审辩护意见，还指出在一审法庭上，其对量刑建议提出异议，公诉人明知的，并非不知情。二审法院调查后也确认，一审判决前，承办法官曾电话征求过公诉人意见，对方表示不调整量刑建议。最后二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。这个案例说明，只要有事实和法律依据，辩护律师完全可以提出不同于认罪认罚具结书或量刑建议的辩护意见。
五、律师如何为确实有罪并认罪认罚的当事人争取最大限度的从宽处理？
1、对于确实有罪之人，应当充分告知认罪认罚从宽制度，鼓励其越早认罪越好，占领法律“制高点”。对此《指导意见》明确规定，认罪越早从宽处理的幅度越大；认罪越彻底从宽处理的幅度越大。
2、对于确实有罪并拟认罪之人，引导其正确、理性认识案件事实，如实真诚认罪，防止侥幸认罪。一旦被认为“不如实认罪”，可能会丧失法定从宽处罚情节。
例如北京余金平交通肇事案，检察机关和一审法院都认定被告人具有自首情节，一审法院减轻处罚判处二年有期徒刑。检方提出抗诉、被告人提出上诉后，二审法院撤销了一审认定的自首，改判被告人三年半有期徒刑。问题出在哪里？目前大家都在讨论这个案件，其中一个焦点是二审法院的做法是否违反了上诉不加刑原则。对于这个案件的法律问题，我写了一篇文章近期会在一份法学刊物上发表。今天我只想强调，既然余金平在一审程序中已经认罪并且签署了认罪认罚具结书，为何不彻底认罪呢？二审法院撤销一审的自首认定，是因为二审法院认为余金平没有如实供述自己的罪行，不符合自首的条件。从案情报道看，余金平在一审和二审中始终称其当时没有意识到撞人了，但是二审法院认为其供述是不客观不真实的，结合当场的诸多证据特别是现场监控录像，认为余金平不可能没有意识到撞了人。并且无论是一审检察机关还是一审法院都认定余金平在肇事后逃逸。何谓“肇事后逃逸”？肇事后逃逸的前提是肇事人意识到自己撞了人尔后逃跑。试想：如果余金平当时没有意识到自己撞了人，造成了交通事故，怎能认定其为“肇事后逃逸”？可见，一审检察机关及一审法院的认定是自相矛盾的。二审法院牢牢抓住这一点，否定了自首，加重了被告人的刑罚。
因此，对于律师而言，在办理此类案件中，需要格外关注被追诉人的认罪是不是真诚的、是不是彻底的。既然要认罪并且已经认罪，就要真正彻底的认罪，不要抱侥幸心理。律师是法律专业人员，懂得法律，一定要做好当事人的工作，认罪就要真认罪、彻底认罪！
3、对于确实有罪并拟认罪之人，在赔偿问题上掌握好时机和尺度，不必过早一次到位，防止诉讼中生变，以免导致“赔了夫人又折兵”。
余金平案件赔了160万，最后还被判刑3年半！站在余金平的立场上，是不是有点“冤”？现在不少人认为这个案件法院判错了，但是不论错不错，现在判决已经生效，未经审判监督程序改判，这个结果是不可改变的了。至于余金平案件启动再审的可能性有多大，不是没有可能，但我认为可能性很低。大家仔细思考一下，我们评论法院判决对与不对的标准是什么？恐怕不是从法理来评判，法理固然值得我们研究和思考，但是法理能作为评价现实司法活动中依照现行法律所作判决对与错的标准吗？恐怕我们应当根据现行法律规定来判断，哪怕现行法律规定是错的，但是只要法律规定没有被修改或撤销，法院根据法律规定作出的判决就不能说是错的。
现在很多人说法院的二审判决违反了“上诉不加刑”原则，违反了“禁止不利变更”原则，但是不是这样？从现行法律规定本身来看，刑诉法关于上诉不加刑原则明确规定，检察院抗诉和自诉人上诉的情形不受上诉不加刑原则的限制。如果从法理上讲，我在近20年前的博士论文中就提过，法律这样规定是有问题的，主张应当把抗诉区分为有利被告和不利被告两种抗诉，对于有利被告的抗诉要适用上诉不加刑原则的限制。这样规定源于德国，所以很多学者和律师在评论这个案件时都引用了德国的禁止不利变更原则。但是，在德国“禁止不利变更原则”不只是一个法理，而是刑事诉讼法的明确规定，甚至在德国的再审程序中，也明确规定了“禁止不利变更原则”。但是当下在中国并无这一规定，那么法院按照现行法律规定作出的裁判，又凭什么说是错判呢？这是值得我们大家共同思考的问题。
4、对于确实有罪并认罪认罚之人，律师办理案件时，不必把从宽处罚情节一次用完，要为审判阶段留有余地，争取法院在量刑建议之外判处更轻刑罚。这种情况也向大家介绍一个案例。
广西的龚律师为一个起初涉嫌诈骗罪的案件担任辩护律师。具体案情是嫌疑人是收废品的，他与一个工厂签了一份合同，收购这个工厂的生产废品。但嫌疑人在地磅上作了手脚，被对方发现，向公安机关报案后被以诈骗罪立案。经过侦查确定几年下来，给工厂造成经济损失93万元。这个数额达到了诈骗罪“数额特别巨大”的标准，可以判处10年以上有期徒刑。龚律师介入后发现，该案事实证据没有问题，从侦查阶段开始就鼓励嫌疑人自愿认罪，为从宽处罚创造条件，在侦查终结前又动员嫌疑人和家属给工厂赔了93万元，工厂出具了收据和谅解书。案件进入审查起诉后，嫌疑人不仅向办案人员表示认罪，而且律师提出嫌疑人的行为不构成普通诈骗罪，而是合同诈骗罪。办案人员表示同意，这样以来，按照合同诈骗罪“数额特别巨大”的标准，就把量刑幅度降低到3年以上10年以下的范围内。此外，律师还以嫌疑人积极赔偿、认罪悔罪为由，并结合处于疫情的特殊时期，向办案机关提出取保候审申请，也获得办案机关批准。并通过帮助嫌疑人与检察机关协商，签署认罪认罚具结书，检察机关提出判处3年半至4年半的量刑建议。一审开庭时，律师利用向被告人发问的机会，让被告人当庭表示自愿认罪认罚，并明确表示愿意缴纳罚金。在此基础上，律师向法庭表示，被告人在庭前已经认罪认罚，还赔偿了被害人的损失，获得谅解；开庭后在具结书之外又表示愿意、也有能力缴纳罚金，具有具结书以外的从轻量刑情节，因此，请求法院对被告人适用缓刑，还表示已经与社区联系，社区愿意接受法院缓刑调查。法官当庭征求公诉人意见，其表示不反对适用缓刑。在此背景下，法院一审判处被告人3年有期徒刑，缓刑4年，罚金20万，该案到此终结。从中可以看出龚律师在办理案件中，充分利用了认罪认罚从宽制度提供的法律“利好”，在每一个诉讼阶段，都帮助当事人积极创造条件，不仅争取阶段性的“从宽”处理，而且最后争取到全案的“从宽处罚，得到一个判三缓四的相当不错的结果。这对其他律师办理认罪认罚案件，为当事人争取最大限度的从宽处理，具有启示意义。
5、律师在办理认罪认罚案件中，不仅应当力争实体上从宽处罚，也要积极争取程序上从宽处理，如不捕、不诉等。两个方面都要抓、都要硬。
时间关系，今天就讲到这里，谢谢大家！