【学术】樊崇义：我国刑事诉讼制度建构的定力和前瞻

本文原载于《人民检察》2022年第1期，转发仅用于学习与交流

我国刑事诉讼制度建构的定力和前瞻

作者简介：樊崇义，中国政法大学教授、博士生导师，国家法律援助研究院名誉院长。

有关刑事诉讼制度建构的定力和发展趋势，是一个宏观思维的题目，实际上是一个如何学习刑事诉讼法学的方法论问题。我国刑事诉讼法从1979年制定，已经四十多年了，其间历经了三次修改。笔者参加了制定和三次修改的论证和讨论，见证了刑事诉讼制度的发展过程，加之从事刑事诉讼法学教学与研究工作五十多年，研究认为，刑事诉讼制度的建构和发展有一种“定力”。何谓定力？定力就是规律。只有把握住这一不可逆转的规律，刑事诉讼法治才能健康地发展，才能真正进入科学、民主的轨道。

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一、我国刑事诉讼制度建构的发展过程

我国刑事诉讼法从制定到三次修改，主要体现了以下变化和进程。

（一）1979年刑事诉讼法的制定

1979年刑事诉讼法于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，自1980年1月1日起施行，共4编17章164条。

1979年的制定，主要是“拨乱反正，有法可依”，也就是结束“文化大革命”中乱抓乱捕，不讲条件不讲规格，冤假错案丛生。1979年刑事诉讼法第四十条关于逮捕的条件的规定，是彭真同志亲自拟订的，即“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

（二）1996年刑事诉讼法（第一次修改）

1996年刑事诉讼法根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正，共4编17章225条。

1996年刑事诉讼法是我国民主与法治的进程，以及社会、经济、思想等发生了巨大进步和变化的体现，在1979年刑事诉讼法的基础上，共修改106处。这些修改集中到一点就是在我国刑事诉讼法中确定了“无罪推定”的基本原则，且刑事诉讼法第十二条明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”此外，1996年刑事诉讼法明确规定了“疑罪从无”的处理程序，其具体表现有三：一是对1979年刑事诉讼法关于“人犯”的规定，以及传统的“犯人”“犯罪分子”的称谓，立法明确规定为“犯罪嫌疑人”，只有决定起诉、交付法院审判才称之为“被告人”；二是将刑事辩护律师参与诉讼行使辩护权的时间从1979年刑事诉讼法规定的开庭前7日，提前到将犯罪嫌疑人首次接受讯问或被采取强制措施之日，作为其委托律师提供法律帮助的时间，而将委托辩护人的时间提前至案件移送审查起诉时；三是在刑事诉讼法第一百六十二条明确规定，法院对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的“疑罪从无”的处理方法。

（三）2012年刑事诉讼法（第二次修改）

2012年刑事诉讼法根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正，共5编21章290条。

2012年刑事诉讼法在1996年刑事诉讼法的基础上又进行了大修。随着我国国际地位的变化，国家对外开放的力度越来越大，对人权问题，尤其是诉讼中的人权保障，要求越来越严格。2012年刑事诉讼法修改的集中点是把我国2004年宪法所确定的“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法。将人权保障原则写入刑事诉讼法，是我国刑事诉讼法立法和实践的又一大进步。其具体内容包括：（1）把“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的重要任务，写入第二条。（2）确定了非法证据排除规则，并规定了具体程序和措施：一是在第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”；二是比较详细地规定了非法证据排除的原则和程序；三是在第一百二十一条明确规定可以对讯问过程进行录音或者录像。这些规定有效防止刑事诉讼中刑讯逼供的发生。（3）改革和完善辩护制度：一是侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认；二是强调实体辩护与程序辩护并重；三是改善律师会见难的问题；四是扩大辩护人的阅卷权；五是对追究辩护人刑事责任作出管辖权的调整，由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理；六是扩大了法律援助适用的阶段与范围。（4）简易程序的扩大、死刑复核程序的改革、未成年人案件诉讼程序的增设，等等。

（四）2018年刑事诉讼法（第三次修改）

2018年刑事诉讼法于2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过并发布实施，共5编22章308条。

由于国家监察体制改革，为适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革，认罪认罚从宽等诉讼制度的确立，加大反贪力度，整合反腐职权，我国刑事诉讼法于2018年进行了第三次修改，共作出26项修改决议，刑事诉讼法增至308条。其主要内容有四：一是调整了检察职能，规定了刑事诉讼法和监察法的衔接程序；二是增加规定缺席审判制度；三是速裁程序和认罪认罚从宽程序正式写入刑事诉讼法；四是值班律师制度正式写入刑事诉讼法。

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二、我国刑事诉讼制度建构进步与发展的定力

我国刑事诉讼法从1979年制定至今历经三次修改，刑事诉讼制度进步与发展举世瞩目。从“拨乱反正，有法可依”，到“无罪推定”“疑罪从无”，再到“尊重和保障人权”，直至认罪认罚从宽制度的确立，这一发展变化的过程，伴随着我国依法治国的进程，刑事诉讼程序不断地迈向科学、民主、文明，已经形成了不可逆转的“定力”。这是中华民族不断迈向人类社会现代化的历史必然，这种必然性势不可挡，更是任何个人、任何势力都不可逆转的。因此，在发展的过程中，我们要坚定“四个自信”，沿着科学、民主、文明的规律向前走，必须立场坚定。“四个自信”就是一种立场，其完全适用于刑事诉讼制度的建构和发展，更适用于刑事诉讼法学的研究。刑事诉讼法所确立的各项制度的“定力”——即“科学、民主、文明”的发展规律，可概括为以下几点。

（一）人权保障的“以人为本”的根基

我国刑事诉讼法从制定到历经三次修改，其根本哲理就是以人权保障为核心的“以人为本”哲学理论。刑事诉讼法是“小宪法”，是实践中的人权法和宪法的适用法，以人权保障为核心的“以人为本”理念是其存在与发展的根基。特别要指出的是，我国刑事诉讼最基本的中国特色，就是中国共产党“以人民为中心”的发展思想在诉讼中的适用。刑事诉讼法的发展历程，告诉我们坚持“以人民为中心”，坚持“人权保障原则”，坚持“人本主义”的哲学理念永远不能动摇。

（二）程序的独立价值是永存的

从理论到实践，实体与程序孰轻孰重的争论博弈从未间断。但在争论之中，人们已经认识到“重实体轻程序”的危害性，“无罪推定”“疑罪从无”“非法证据排除”等一系列程序保障举措陆续写入刑事诉讼法，并得以贯彻实施。尤其是纠正的一大批冤错案件更是让人们深刻地认识到，“程序的独立价值是永存的”。

（三）诉讼模式的适时转型已势在必行

我国过去的刑事诉讼模式属于传统的“职权主义”模式，也有人称之为“强职权主义”。四十多年来，我国的刑事诉讼立法和实践顺应时代发展要求，与时俱进，尤其是1996年、2012年刑事诉讼法的修改，在诉讼程序中大量吸收了当事人主义诉讼程序。当事人、诉讼参与人的参与权、知情权依法得到了保障，我国的诉讼程序更加科学、民主、文明。“法律正当程序”“程序公正保障实体公正”“只有程序正义才能保障社会的公平正义”等理念已经深入人心。

（四）刑事诉讼构造在实践中不断调试

四十多年来，立法者采用补短板、强弱项的方法，使我国的刑事辩护制度得到不断发展和完善。一是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的宪法原则贯彻始终；二是刑事诉讼法中辩护人的地位和权利不断得到强化和扩大，尤其是刑事辩护中的会见难、阅卷难、质证难问题逐渐得到解决；三是辩护人辩护的范围和参与诉讼的阶段不断得以扩大和提前；四是刑事辩护全覆盖和值班律师制度的确立，为刑事辩护的发展开拓了广阔的空间；五是法律援助的阶段和范围得以逐步发展和扩大。

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三、我国刑事诉讼制度建构存在的问题

我国刑事诉讼立法的进步和发展仍在行进中，前进的方向是明确的，但行走的道路仍然是曲折的，存在的问题是突出的。

（一）立法较为原则笼统，可操作性较差

刑事诉讼法是一部应用法，作为应用法，其必须有利于实务操作和应用。我国刑事诉讼法在立法技术上，主要体现了“易粗不易细”的特征，由此法律规定较为原则且条文数量较少。而与此同时，司法解释的数量不断增加，各个部门的解释大量涌出，不利于法律的统一适用。

（二）统一的证据规则体系尚未建构

证据是刑事诉讼法的核心和基础。我国刑事诉讼法从1979年制定到2018年第三次修改，均未把证据规定作为重点加以修改和完善，与一些国家应用比较成熟的证据规则体系相比，我国立法上仍有不足。

（三）立法对各实务部门权力的制约、监督，以及诉讼中的程序性制裁机制缺乏刚性规定

我国刑事诉讼法虽然有“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约”和“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”等规定，但是，在具体程序，尤其是在实际工作中，配合有余，制约较少，监督不足，缺乏具体的组织措施和程序举措。关于在诉讼中程序性的制裁机制的规定明显不足，例如，刑事诉讼法第二百五十一条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”如果司法实践中法官未讯问被告人，依法应当听取而未听取辩护律师意见的，则所作出的裁定是否具有法律效力？该条并未作出程序性制裁的明确规定。关于类似程序性制裁的规定，我国刑事诉讼法中多为空白，不利于彰显程序正义。

（四）刑事诉讼立法滞后于司法改革

党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）以来，我国的司法改革取得明显进展，也取得了一系列严格执法、取信于民的经验和成绩，这些与刑事诉讼关系十分密切的成果，亟待总结修法。例如，关于人权司法保障的各项制度建设、关于以审判为中心的刑事诉讼制度改革所取得的成果，关于刑事辩护制度的新举措，关于审前程序的改革，关于证据制度的新发展，关于贯彻认罪认罚从宽制度的措施，等等，都有待认真总结，对刑事诉讼法进行再修改完善。

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四、我国刑事诉讼制度建构前瞻

我国刑事诉讼法四十多年来的发展和进步举世瞩目。按照党的十八届四中全会关于全面依法治国的要求和提出的具体任务，就《决定》提出的“保证公正司法，提高司法公信力”要求，刑事诉讼法的立法和实施，须对以下问题予以重点关注：

一是如何在立法和实施中保障司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，解决这一问题必须从立法上明确规定“各级党政机关和领导干部应支持法院、检察院依法独立公正行使职权”的具体制度。二是优化司法职权配置，建立健全和完善公检法各司其职、相互制约和监督的体制机制，并明确规定程序性制裁措施。三是立法要进一步规定和推进以审判为中心的刑事诉讼制度的改革和完善，以确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。四是刑事诉讼法必须建构完善的证据规则体系，主要包括：（1）完整地规定刑事证据规则；（2）规定更为详细的收集、固定、保存、审查、判断证据的具体制度和程序；（3）完善证人、鉴定人、侦查人员出庭制度；（4）完善非法证据排除规则。五是建构刑事诉讼中的人权司法保障体系，详细规定诉讼过程中对当事人和其他诉讼参与人知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障，尤其是刑事辩护制度体系的保障性制度和程序。六是建构完备的法律援助制度体系。七是完善对人身自由限制的各种强制措施制度，尤其是关于拘留、逮捕等强制措施的条件的规定，明确在新的历史时期，怎样才能真正做到少捕、慎诉、慎押。八是对诉讼中讯（询）问同步录音录像和律师在场制度的建构。九是建构更为完善的认罪认罚从宽制度。十是刑事案件的质量保障制度体系的建构，尤其是司法责任制的实施措施。十一是诉讼中涉案财产处置制度和对冤错案件的纠正赔偿制度的建构。

除了以上问题，如果对照域外各国和联合国有关刑事诉讼的规定和要求，还有许多适合中国国情的规定和内容需要我国刑事诉讼法加以研究和吸收，本文不再一一列举。

我国刑事诉讼法的完善和进步，最根本还在于诉讼理念的转变。总结过往经验，刑事诉讼法的每一个进步无不与诉讼理念的转变相关，只有建构科学、民主、文明的司法理念，刑事诉讼法才能在修改和实施过程中获得进一步发展。总结四十多年的发展进程，在新的历史时期，司法理念的转型主要应从以下几方面把握：

第一，坚持“以人为本”的世界观和方法论，把“以人民为中心”“尊重和保障人权”等理念，作为刑事诉讼法修改和完善，以及贯彻实施的基本原则，从“人本主义”法哲学的高度，补短板，强弱项，才能制定现代化的刑事诉讼法。

第二，对于刑事犯罪的斗争和治理，要从“高压、从重、从快的控制犯罪型”转向“正当法律程序型”，充分认识程序的独立价值，正确处理“实体正义”与“程序正义”的关系，只有坚持程序正义的法律观，才能实现真正的公平正义。

第三，坚持我国刑事诉讼法发展的“定力”不动摇。所谓“定力”，就是沿着我国刑事诉讼法从“有法可依”到“无罪推定”再到“尊重和保障人权”这一发展的“科学、民主、文明”规律，行稳致远，坚定不移向前走，逐步形成具有中国特色的“诉讼文化”。这不仅是司法机关和辩护律师的任务，还要把这一诉讼文化建设普及到每一个公民。

第四，坚持与时俱进，紧跟诉讼结构和诉讼模式转型的步伐。四十多年来，我国刑事诉讼法在诉讼模式的转型上，已经做到从“职权主义”转向“职权主义与当事人主义相结合”的模式；诉讼类型从“压制型诉讼”转向“权利型诉讼”，而2018年刑事诉讼法的修改，认罪认罚从宽制度正式确立，又要求刑事诉讼类型必须从“权利型诉讼”转向“协商型诉讼”，促使司法工作人员与当事人从“对抗”走向“合作”，积极建构协商平台和制定协商程序是当前的一项重要任务。

第五，在司法部门和刑事辩护律师队伍建设方面，要走专业化道路，坚持理性思维。真正优秀的法官、检察官、警察和律师，要依靠自己的理论能力和努力，处理法律世界的难题。只会背诵法律条文，机械地套用法条，不会用理性解决法律问题，那就不是一个完整的法律人。可以说，必须从法律规定再迈向理性，才能成为一名真正的法律人。