网络共同犯罪中“明知”推定的规范协调

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网络共同犯罪中“明知”推定的规范协调

作者简介及文章来源

郭旨龙：中国政法大学网络法学讲师、研究员，英国格拉斯哥大学法学博士。朱军彪：中国政法大学网络法学专业2019级硕士研究生。
本文原载于《北京警察学院学报》2020年第4期，因原文较长，已删去脚注。





摘 要：网络时代“一帮多”现象的大量存在以及技术性帮助行为地位的跃升，使帮助犯的危害性甚至超过了实行犯，刑法打击阶段前移势在必行。但是在虚拟、匿名的网络空间中，如何确定帮助者对实行行为人从事的犯罪行为有明知，从而将帮助者纳入具体犯罪的片面共犯或者帮助信息网络犯罪活动罪的打击半径是一大难题。司法解释确立的通过客观行为推定主观明知是现阶段最为有效与可行的措施，但是其也存在明知体系混乱、可操作性不强等问题，因此需要通过立法解释统一明知内涵，司法解释列举具体行为模式、典型案例指导个案实践等方式来进一步完善明知的推定规则。关键词：网络共同犯罪；共犯正犯化；明知的推定；刑事政策




有利益的地方就有犯罪。中国拥有世界上规模最大的网民群体、最为完备的电信基础设施以及一批世界领先的互联网公司，同时也滋生出了世界上数量最多，类型最为繁复的网络犯罪。当下，反网络犯罪立法成为刑事立法的主流之一，甚至在一些国家成为了专门的部门法。就实体而言，网络发展带来的刑法应对问题主要集中在共同犯罪中主观罪过难以认定、客观行为要素多变、传统定罪量刑评价模式失衡这三个方面。由于任何一个从事中性业务的平台都可以成为网络犯罪的对象、工具或空间，需要探讨的不是中性业务行为是否构成犯罪，而是在什么情况下会构成犯罪，因此客观行为要素的认定与定量模式的构建都依赖于主观罪过标准的明确。

 一、网络共同犯罪中“明知”难以认定

在信息时代依旧要坚守刑法传统的主观罪过标准毫无疑问，但网络中大量的传统犯罪异化现象也不得不让我们思考，古典式罪行法定主义是否能够从文本走向生活，应对其进行怎样的合理扩张解释才能回应时代的进步和犯罪手段的更新换代。中央政法委书记孟建柱2017年在中央政法工作会议上指出，中国网络犯罪占犯罪总数1/3 ，并以每年30%以上速度增长。但是根据公安部的报告，为期十个月的“净网2018”专项行动中破获网络犯罪案件为5.7万余件，则三年大概侦破网络犯罪案件只有20余万件。更不论在最高院发布的《司法大数据专题报告——网络犯罪特点和趋势》中，2016年至2018年，全国各级法院一审审结的网络犯罪案件仅为4.8万余件，只占全部刑事案件的1.54%。分析以上数据不难发现，从案件总量到公安机关侦破的案件再到法院一审审结的案件数量相差悬殊，如果说真实发生案件与公安机关侦破案件之间的数量差距是由网络犯罪的虚拟性、去中心化、证据难以固定等客观特性导致的，那么公安侦破案件与法院判决案件之间的数量差异很大程度上是因为难以确定犯罪嫌疑人主观上是否存在犯罪故意或过失。行为与行为人的分离带来的是远高于传统犯罪的“犯罪黑数”，风险社会已经来临，如何认定网络共同犯罪中“明知他人实施XX行为”中的“明知”，区分犯罪与中性业务行为成为刑法必须回应的挑战。首先，基于技术支持的共同犯罪成为网络犯罪的基本形态。以帮助者与实行行为人分离为特征的共同犯罪已成为网络犯罪的基本形态，网络空间“技术为王”的特点决定了离开了技术支持绝大多数“傻瓜式”的网络犯罪都无法存在。在伪基站诈骗案件中，如果没有相应的技术和设备支持，此种诈骗不可能大规模泛滥。随着信息网络的发展，网络黑灰产业链已经成型，网络犯罪进入了“工业化”时代，公司化、体系化的犯罪成为主流。以网络诈骗黑产链条为例，上游只负责提供技术支持，中游负责个人信息的获取与数据的清洗，下游编写剧本广撒网进行诈骗，犯罪嫌疑人之间分工明确，不过问其他环节。与传统犯罪中多个犯罪主体之间的“通谋”是共同犯罪成立的逻辑起点不同，由于网络空间的虚拟性，隐藏在虚拟身份之后的帮助者和实行行为人通过网络的资源和信息共享机制，只需要微弱的意思联络甚至不需要意思联络就能在客观上都参与到犯罪当中。此外，帮助者的独立性和主体性不断增强，为数不少情况下帮助者对犯罪的贡献甚至超过实行行为人，规制网络犯罪中的帮助行为成为了打击网络犯罪的关键所在。而在打击网络帮助行为的过程中，明确帮助者对实行行为人所从事的行为是否明知成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。其次，明知认定界线模糊。学界对何为“明知”一直存在争议，有狭义说：“明知”仅指确切知道；折中说：“明知”包括确知和不确知两种情况；广义说：“明知”包括知道和应当知道三种观点。理论上的争议表现在司法实践中便是对“明知”的认定十分混乱，如有些案件认为，成立“明知”要求帮助者有牟利；有些案件则要求，牟利需明显不正常，才能成立“明知”；有些案件则认为，帮助者即便未牟利也可构成“明知”。不可否认，对是否构成“明知”的认定会因案情不同而有所不同，但是仅因对某一要素的认识不同便导致判决存在巨大差异，只能说明司法实践中对“明知”的界定不统一，其带来的罪与非罪界限的模糊不但损害了刑法的权威性、明确性而且破坏了法秩序的统一性，影响了民众的法信任感。最后，风险社会中刑法前置打击的界限模糊。不管是大量司法解释在司法层面承认“片面共犯”，还是《刑法修正案（九）》在立法层面新增“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、“非法利用信息网络罪”以及“帮助信息网络犯罪活动罪”等罪名，都以打击范围扩大化，打击模式体系化的方式回应了网络共同犯罪中意思联络淡化这一现实。这些司法与立法实践背后隐含着“风险刑法”的逻辑，即刑法的功能要从惩罚转向风险规制。但“风险刑法”在应对社会规制的同时也存在使刑法的最后手段性与辅助性日益变得名不符实以及一些涉及刑事责任的实体性准则或原则被或明或暗地规避等问题。必须要思考的问题是，如何在发挥这些罪名打击网络共同犯罪功能的同时避免口袋化倾向；如何在犯罪上下游缺乏意思联络的情况下证明帮助行为人的“明知”；作为一种特定的主观要件，如何对“明知”进行合理认定才能够划清入罪与出罪的界限，以回应风险刑法下兜底性罪名的口袋化倾向。 

二、三种模式下主观“明知”的认定及其客观推定

中国在应对网络共同犯罪的司法和立法实践中，逐渐形成了以共犯责任为基础、以正犯责任补充、以平台责任强化的刑事责任体系。在三种不同的刑事责任体系中，帮助行为人主观认识各有其侧重，主观认识的不同甚至决定了某一行为是具体的传统犯罪、兜底型网络犯罪或是中性业务行为。其中，在片面共犯（共犯责任）和帮助犯行为正犯化（正犯责任）情形中，均要求帮助者对行为人的行为具有明知，并规定了相应的推定方式；而在平台责任中，并不需要对行为人的行为有明知。因此，在评价现行模式是否合理之前，必须先厘清“明知”所指的内涵、外延以及推定模式究竟为何。（一）司法实践的回应——片面共犯中“明知”的推定“片面共犯”能否按照共同犯罪处理在学界存在激烈的争论，若否认则割裂帮助行为与犯罪实行行为之间的联系，使帮助者因找不到法律依据而无法予以处罚，放纵犯罪；若承认，则与犯罪共同说相冲突。在网络时代，若不承认片面共犯，只着眼于打击下游的具体实施行为则不可能对网络犯罪进行有效规制。基于此，司法解释逐步承认了片面共犯，并规定了网络片面共犯中认定帮助人“明知”的情形。涉及网络犯罪的司法解释中，最早规定片面共犯的是2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但需要技术支持的其实并不是赌博行为而是开设赌场行为。因此2010年两高《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将网络赌博犯罪规制的重点放在了开设网络赌场上，该司法解释的第2条列明了片面共犯成立的具体情况及罪量。同年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》更进一步，将片面共犯打击的范围从提供技术、结算、广告的支持者扩大至网站的建立者和直接管理者。在此种情形之下，帮助者的独立性空前增强，实行行为人的主观心态也从“不知道帮助者在帮助他”变成了“不希望帮助者知道自己在帮助他”。在这种“流水线”化的犯罪模式下，一方面要想判断帮助者的行为是犯罪的帮助行为还是中性业务行为，唯一的区分点便在于其是否“明知”是赌博网站、淫秽网站或淫秽电子信息；另一方面帮助者几乎不可能承认自己是在帮助他人从事犯罪活动，均会以不知情抗辩。因此，唯一的解决思路便是从帮助者的客观行为出发推导其主观认识，这也是2010年的两个司法解释均对何为“明知”做出列举式规定的根本原因。司法解释对片面共犯中明知的认定依托于具体的罪名展开，即“明知”必须要达到知道实行行为人犯的是什么罪行才能构罪，且为了对帮助者入罪进行进一步限制，对其规定了比实行行为人更高的罪量。对这一阶段司法解释规定的“明知”的推定模式可大致概括为：“对于网络违法犯罪提供技术等帮助，具有受到权威告知而仍然实施、受到社会监督而不作为、服务费明显异常、投放的广告点击量明显异常、规避调查或者帮助相关网络违法犯罪行为人规避调查等情形之一的，应当推定为“明知”；但有证据证明确属不知的除外。”（二）立法与司法的协调——共犯（帮助犯）行为正犯化中“明知”的推定共犯行为正犯化具体到刑法条文中便是刑法第285条第3款规定的提供非法侵入、控制计算机系统程序、工具罪和刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，其与片面共犯的区别在于不需要再依托于实行行为之罪名。在这两个罪名中，对提供非法侵入、控制计算机信息系统程序工具罪主观方面的讨论较少，原因在于：一方面该罪的特点决定了帮助行为人提供的技术支持本身就体现出了违法性，与中性业务的区别较为明显，司法实践对该罪的关注点在于客观行为与情节严重的认定；另一方面该罪属于典型的以计算机为对象的犯罪，常见于网络1.0时代，已不是现阶段网络犯罪的主流。因此，共犯行为正犯化中“明知”的讨论在某种意义上便确定了何为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”。1.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的规范解读帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”认定的困难性在很大程度上影响了该罪在实践中的适用。在规范层面对“明知他人利用信息网络犯罪”做出解读，分析其与前述片面共犯中“明知”的区别是正确适用该罪名，激发其司法活力的必由路径。其特殊性主要体现在对象性、独立性与程度性三个方面。其一，“明知”对象的范围界定。明知他人实施犯罪首先需要回答的问题是什么是此处之“犯罪”。如果要求此处之“犯罪”是符合犯罪构成意义的犯罪，则本罪的设置几乎没有意义，不但在司法实践中难以证明，而且会导致本罪在事实上被空置：首先，对实行行为有充分了解可以直接纳入共同犯罪的评价体系之中，没必要再单独设置一个罪名；其次，刑法第287条之二第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，而本罪的最高刑只有三年，几乎没有适用空间。但如果与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一样将“明知”的内容解释为“违法犯罪”则会导致该罪沦为口袋罪，将本应由治安管理处罚法规制的行为也纳入刑法打击犯罪。为解决这一问题，有学者提出应该在坚持该罪要求构成要件该当性的基础上规定一些例外情况，如帮助对象数量过多，帮助行为人所获资金总额远超数量较大等。但是如果依旧需要根据下游犯罪的具体情况来判断是否应该存在例外不但会削减该罪的独立性，而且在司法实践中无法操作，因为本罪设置的初衷便是使得司法机关不需要查清下游所有犯罪就能对法益侵害程度巨大的帮助行为进行处罚。因此，较为可行的解决方式是将该罪中的“犯罪”解释为犯罪行为意义上的犯罪，即采取法益侵害说的立场。一方面能够弥补该罪适用范围过于狭窄的缺陷；另外一方面又不至于使该罪的适用范围无限制地扩张。其表述可以借鉴司法解释对非法利用信息网络罪中“违法犯罪”的定义：“本罪之犯罪包括满足犯罪构成的犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为。”其二，“明知”的独立表现。与司法解释规定的片面共犯体系下的“明知”需要知晓实行行为人的具体违法犯罪行为不同，本罪的明知具有较强的独立性，帮助者不需要和实行行为人有任何意思联络，不再要求包含有具体罪名的主观认识。在司法实践中的表现为帮助者不需要知道其帮助的对象具体在从事何种犯罪行为，例如帮助者以为实行行为人在其架构的服务器上传播淫秽色情信息，但事实上实行行为人在其服务器上从事网络赌博犯罪行为，这种认识上的偏差并不阻碍帮助信息网络犯罪活动罪的成立。其三，“明知”的程度要求。厘清了“明知”的对象之后还需明确的是“明知”需要达到何种程度。是只需要知道自己的提供技术支持等帮助行为可能被他人用来犯罪；确切知道自己提供的帮助的人中有人在从事犯罪行为；还是需要确切知道具体是哪些人在利用其帮助从事犯罪行为。首先需要排除第一种观点，因为在网络环境中一切技术都有可能被应用于犯罪，该观点过于扩大了本罪的适用范围，会大大加重了网络服务提供者的经营成本和风险，不利于维护法的安定性，也会给网络科学技术的发展带来阻滞的不良后果。第二种观点看似合理，但是究其本质不过是第一种观点的另一表述，例如腾讯明确知道有人利用微信开展网络诈骗、阿里巴巴明确知道有人利用支付宝转移赃款，但据此将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪明显是荒谬的。因此，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”必须要达到明知某一帮助对象在从事具体犯罪活动的程度。2.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的特殊性帮助信息网络犯罪活动罪实施四年，至2019年9月法院仅判处帮助信息网络犯罪活动刑事案件98件、247人。这与该罪设立时众多学者抱有的其可能成为口袋罪的担忧相去甚远，其中一个重要的原因便是在行为人拒不承认明知的情况下司法机关不敢适用该罪名。为回应这一实践难题，2019年11月1日生效实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”进行了推定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。不难发现，该条之表述总体上承继了前述司法解释的内容。其差异性主要体现在以下三点：第一是增加了交易方式明显异常、专门提供违法犯罪的程序工具、频繁采用加密措施等可用于推定的行为；第二是将前述推定模式中除外条款的表述从“但有证据证明确属不知的除外”改成了“但是有相反证据的除外”；第三是不需再针对某一具体犯罪提供帮助。总体而言，此种解释的目的是为了增加帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中的适用，其“明知”相较片面共犯中的明知而言要求更低。（三）推定的界限——承担平台责任是否需要“明知”网络服务提供者承担平台责任的正当性在于网络服务提供者在网络空间中日渐突显的“共治”地位与保证人地位，要求其履行特定的事后报告义务和删除义务。有鉴于此，刑法将网络服务提供者与一般的技术提供者相区分，对其规定了特殊的入罪情形，即网络服务提供者成立犯罪不再依托于其平台上存在违法犯罪行为，而是直接对自己提供服务、所管理的平台中出现的危害后果承担刑事责任，其独立性相较于共犯正犯化进一步加强。换言之，在拒不履行信息网络安全管理义务罪中，该罪的可罚性并非来自于他人的行为而是直接来自于对法律法规规定义务的违反，因此理论上该罪不再需要明知他人违法犯罪，对于网络服务提供者明知他人利用其帮助从事犯罪行为的，可以纳入帮助信息网络犯罪活动罪的范畴。

三、现行“明知”推定模式的不足

在网络犯罪中，如果不采取推定方式认定明知，那么由于网络犯罪存在的虚拟性、发散性、隔离性、技术性等特点，根本无法对犯罪行为进行有效打击。依据经验法则和社会常识来推定明知的存在，不但符合司法认知的一般规律，在法律效果上是与行为人明确知道也是同样的。因此合理的思路便是在推定明知的大框架之下不断对推定模式进行完善。但现行的通过司法解释规定明知行为模式的方式在两个层面存在问题，首先是司法解释本身对明知的认定和推定规则的设置不合理，司法解释与司法实践脱节；其次是司法解释自身前后矛盾，造成体系上的混乱。（一）司法解释与实践的脱节“刑法解释需要以刑法目的为指引, 遵循与目的密切相关的原则与规则, 探索刑法规范的意义范围。”原则上，对于法条中“明知”要素的认定应该在司法实践中进行个案判断，并不需要司法解释对其进行总括性规定。之所以在前网络犯罪时代的走私、洗钱、制毒和网络犯罪时代的网络赌博、传播淫秽信息案件的司法解释中以推定的方式对明知进行认定，其目的是扩大刑法对帮助犯的打击力度。但是在打击网络犯罪的司法实践中却几乎没有根据推定规则认定帮助者构成犯罪的案例，以开设赌场罪为例，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第2款规定了三种明知的推定模式，但是在裁判文书网中进行检索发现适用第2条的案例高达774个，但适用第2条第2款的判决一个都没有，仅伊春市乌马河区人民检察院在伊乌马检诉刑诉(2017)4号起诉书中援引了这一规定。换言之，司法解释沦为虚设，并没有起到统一“明知”认定，打击网络帮助犯罪行为的作用。因此我们必须思考究竟是什么原因导致了在网络共同犯罪中，“明知”推定规则在规范与实践层面的脱节。以网络犯罪的几个司法解释中均规定的“权威告知、社会监督而不改正和收费明显异常”这几种推定形式为例进行分析可以发现，推定规则“沉睡”的主要原因在于设定的行为模式要求过高或几乎不可能成立。拒不履行信息网络安全义务罪几年来适用极少的主要原因便是“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一前置要件的存在，而司法解释中规定的“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”甚至提出了更高的要求。一般而言，行政主管机关确定某人在从事违法犯罪行为便会对其进行取缔，即便真的存在行政机关做出书面通知后依旧为开设赌博平台、传播淫秽色情信息提供帮助的行为人，在对其进行侦查审判时也不再需要多此一举进行推定。相对而言，受到社会监督后不改正的行为较之公权告知作为一种推定模式更具合理性，但大多数帮助者并非大型网络平台，网民根本就不可能找到帮助者，向其举报更无从谈起。设置收费明显异常这一推定模式的思路没有问题，收费异常与违法犯罪行为之间具有高度伴随性，但是在网络空间中同一技术支持行为的收费浮动极大且缺乏统一标准，何为“收费合理”难以判断，会受到流量资费降低、客户满意程度甚至帮助行为人心情的影响，认定起来难度也较高。如在童敬侠等诈骗案中，虽然法院认定张志峰、邰玉与童敬侠构成共同犯罪的一个重要原因是存在“积极发展会员收取办证费、手续费、保证金”的行为，但法院的认定还建立在“民族资产解冻”项目的荒谬性以及其他查获资料的基础上。事实上，刑法中出现诸多认定上的困难是由于不少立法者、司法者与学者不能与时俱进地在双层社会背景下解读传统犯罪的构成要件所导致的。若相关部门在制定“明知”的推定规则时，不考虑网络犯罪所特有的虚拟性、链条性、数据性，而只是简单延续前互联网时代的模式，则这些司法解释一定会与实践脱节，难以在日新月异的互联网时代产生应有的作用。（二）司法解释不统一引发新的混乱现行《刑法》中共有37条42处涉及到了“明知”，其中总则1处，分则41处，在分则提到“明知”的41处中40处“明知”都是单独出现，但是在侵犯商业秘密罪，即第219条第2款中出现“明知或应知”的表述。说明刑法认为“明知”与“应知”是两个并列而非从属的概念，即刑法对“明知”的认定采取的是狭义说的立场。对明知进行推定也并非是网络犯罪中的特有现象，司法解释性文件中最早对此做出规定的是两高在1992年公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第8条第1项规定：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。虽然该司法解释已于2013年废止，但是其认为“明知”包括知道和应当知道的态度被延续了下来。如1998年的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：“本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外”。早期司法解释采取的均为广义说，此时的明知与其说是对明知的推定不如说是对应当知道的推定。但是从反面对“应当知道”进行解读便是“可能不知道”，即行为人主观上可能只是过失。因此将“应当知道”纳入明知的范畴并不科学，在很大程度上扩大了明知的认定范围，偏离了刑法解释的规则，也与《刑法》第219条第2款采用的“明知或应知前款所列行为”将“明知”与“应知”并列的表述相矛盾。虽然2003年的“座谈会纪要”之后的司法解释性文件中没有再出现“明知，是指知道或应当知道”这样的表述，而代之以“有证据证明明确不知道的除外”这一除外条款，但刑法体系内部不统一及由此引起的实践中认定混乱的问题亟待解决。

四、信息时代“明知”推定规则的构建

虽然推定的概念在证据法领域一直存在争议，不同的法学家与法律辞典都对其做出了不同的阐释，如根据既定事实得出推定事实的法律规则、”从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。但总体而言，推定都是依据经验法则或者逻辑规则从一个已知确定的事实出发推出某一不确定或无直接证据可以证明的事实。这就要求既有事实部分应尽可能详实、充分，根据主客观因素综合分析帮助者是否“明知”。虽然司法解释设置了“有证据证明确实不知道的除外”这一除外规则，但是除外规则应尽可能少地适用，否则就意味着这种推定方式除了加重被告的证明责任之外没有任何意义。这就对推定规则的设置提出了以下几个要求：（1）该规则设置合理并能够在时代变迁中保持生命力；（2）该规则应是体系自洽且切实可行的；（3）该规则不违反罪行法定原则。其中，不突破罪行法定原则是一个消极要素，其功能在于限制司法权的过度扩张，贯穿于所有司法解释，隐藏于具体的推定规则之后。基于此，应以点面结合，即既关注具体规则完善又考虑刑法体系协调的方式对网络共同犯罪中的“明知”推定规则进行完善。（一）“明知”推定的规范内容转型现阶段一个犯罪行为既可以全部发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。因此，“明知”推定规则规范内容应从之前只关注传统线下行为向线上线下交互行为转变，综合多种主客观因素而非仅根据单纯的某一行为得出结论；同时应秉持体系解释的方法，区分事实与规范，在保证规范内涵不变的基础上进行解释将具体事实纳入“明知”推定规则框架中。1.推定规则的主客观统一2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条首先将被告人的主客观情况均作为推定时需考量的因素并在之后的诸如《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》等司法解释中不断得到完善。可将其表述概括提炼为“认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人的认知能力，自身及其同案人的供述和辩解，证人证言及活动轨迹、行为方式……等主、客观因素予以综合判断”。在对“明知”进行推定时需要考虑主客观统一的合理性在于客观行为仅能推导出认识因素，而意志因素需要综合多种主客观证据、结合具体情境才能判断。“在行为犯及认识到结果必然发生的场合，可以用认识因素去证明意志因素；但在认识到结果可能发生或很有可能发生的场合，无法用认识因素去证明意志因素。”如英国虽然规定了专门用于打击犯罪帮助行为的帮助犯罪活动罪，但也设置了“不能仅仅因为帮助效果是其行为可预见的结果，就认定其意图帮助”的例外条款。但在关于网络犯罪的几个司法解释中却没有延续这种结合主客观因素综合考量的推定模式，而是又回到单纯以客观行为推定的模式。这其中固然有网络犯罪中主观认识难以探知的原因，但是在司法解释已有限度地承认片面共犯、帮助信息网络犯罪活动罪可以单独打击帮助行为这一前提之下，对明知的把握应该更为严谨。换言之，在推定网络犯罪中帮助行为人的明知时更应该综合主客观因素，延续上述司法解释中对于明知推定的相关表述。如果根据客观行为无法推导出帮助者“明知”且又存在巨大的社会危害性，则可以考虑能否成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，如果不行则处以行政处罚或者不处罚，而不是采取先对案件进行入罪定性，然后寻找合适罪名的思维和做法。2．实践的提炼与规范的反馈对主观进行推定本来应该是司法实践中根据个案进行判断的事项，将个案的经验上升为司法解释则必须要求该行为具有多发性和高度盖然性。推定规则应从具体个案中抽象概括得出并在适用过程中根据犯罪的实际形态对其进行主观的客观解释，即推定规则需要从司法实践提炼而成，提炼出的规则又能为后续的网络共同犯罪中“明知”的推定提供指导并通过解释的方式增强其生命力。最新出台的两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》与之前的司法解释相比一个进步之处在于其推定模式的设置体现了网络共同犯罪的特点，如其中“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”、“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的”两项规定便抓住了网络犯罪中技术为王、犯罪多利用暗网进行的特点。大数据广泛应用于侦查使得对这些技术性特征的认定成为可能，区块链存证技术在司法审判中应用的成熟使法院能够在坚持审判为中心的前提下查阅未经篡改的原始证据，能够更大程度减少侦查部门与检察部门对其产生的影响。因此，应将网络共同犯罪中“明知”推定的着眼点放在技术手段上，这是网络犯罪的核心与关键。在提炼抽象规范时，可以根据不同的模式采取不同的思路，在片面共犯模式下，应关注每一具体犯罪行为模式的特殊性，如利用网络开设赌场的案件中，帮助行为人的资金流水一般存在异常；利用网络传播淫秽色情信息的案件中，流量会根据不同的时间段呈现出不同的特点。而在共犯正犯化模式下，对于帮助信息网络犯罪活动罪中明知的认定不但需要考虑成立帮助本罪的常见异常行为模式，还需要关注包括网络赌博、网络传播淫秽色情信息、网络诈骗等犯罪中存在的犯罪特征。此外，虽然以司法解释的方式规定“明知”推定规则的目的是为了扩大风险社会中刑法的打击范围，但是不可能涵盖所有的情况。作为司法解释并不需要追求行为模式的周延，即使司法解释并未规定某一推定模式，只要在具体个案中的证据能够明显推知帮助行为人确实明知，则依旧可以认定为具体的网络犯罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。（二）“明知”推定的规范形式协调如前所述，现有的司法解释不但没有统一对“明知”的认定，在某种程度上立法、司法解释与实践的不协调甚至加重了这一冲突。因此“明知”推定的规范形式协调必须要立足于刑法整体，在明确概念的基础上实现体系性协调，这就要求立法解释、司法解释以及指导案例制度各司其职，从不同的侧面对“明知”推定做出规范性规定。1.立法解释的规范定调对“明知”进行推定的前提是在规范层面确定其内涵与外延，否则推定便没有意义。如前所述，在2009年前的相关司法解释中多处出现了“明知是指知道或应当知道”的表述，这种采广义说的表述混淆了刑法总则和刑法分则中明知的不同含义，总则中的“明知”系作为基本主观要件之一种基础；分则中的“明知”则系一种特定主观要件。只有明确了“明知”仅指从客观行为能推导出行为人明确知道，在刑法上才有意义，否则会有客观归罪之嫌，也容易导致罪名的口袋化。简而言之，部分司法解释对于“明知”的解释突破了罪行法定，必须对其进行更正。因此，对刑法和司法解释中关于“明知”的相关规定做出类型化的分析和合理界定以保持整个形势法律体系的协调一致是对“明知”进行推定的前提和基础，问题是该采取何种方式。将2009年之前的司法解释中“明知是指知道或应当知道”的表述进行统一修改固然可以，但是这种做一是会浪费大量的立法、司法资源，二是其权威性依旧不高。未来较为合理的方式是总结司法实践中对明知进行认定的相关经验，通过立法解释的方式通过立法解释的方式对刑法中多处涉及的“明知”做出统一的解读。这一模式的好处在于定纷止争，维护刑法体系的统一性与权威性，同时为不同犯罪中规定不同的具体推定行为模式留出空间，实现网络共同犯罪共性与个性的统一。2．典型案例指导下司法实践的统一指导案例能够制度化地通过其条文含义的解释功能、法律冲突的释疑功能甚至刑事政策的宣示功能，来满足成文法国家细化法律规则、面向特殊案件的需求。以案释法已被证明能够在司法实践中发挥统一罪名的解释与适用，细化法条中抽象概念与规则的功能。在对“明知”的推定中，由于对何为“明知”、何为“推定”均存在争议，因此在规范层面做出的抽象规定不可避免地会导致适用时会产生歧义。有些案件认为，成立“明知”应要求双向意思联络；有些案件则认为，只要帮助者单向明知即可；有些案件认为，成立“明知”，帮助者应当知道具体要实施的下游犯罪；有些案件则认为，帮助者大概知道实施的下游行为是犯罪活动即可。因此，有必要通过发布指导案例和典型案例的方式，在具体的案件中对“明知”的推定规则进行详细阐述，为开设赌场罪、传播淫秽物品牟利罪共同犯罪的认定与帮助信息网络犯罪活动罪的正确适用提供指导，改变现阶段对“明知”认定的乱象。最高人民法院和最高人民检察院可以选择一组类似的案件，分别从检察官和法官的角度出发，围绕帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名，突出推定帮助行为人明知他人从事犯罪活动的论证逻辑与过程，具体化明知认定的抽象规则。

五、结论

考虑到技术的时代变迁与双层社会中传统犯罪网络化、网络犯罪传统化并存的趋势，采取“概括认定+列举+排除条款”的设置能够最大程度地在保证推定规则适用性的情况下延长其生命周期。因此，一个较为理想的对于网络共同犯罪中“明知”的推定模式为：（1）在立法解释中对“明知”进行如下规定：刑法分则中的“明知”指的是成立某罪是所需的一种特殊主观要件，即对某事实、某行为、某人从事某行为有明确而非可能或应该的认识。可结合犯罪嫌疑人的认知能力，自身及其同案人的供述和辩解，证人证言及活动轨迹、行为方式等主、客观因素综合推定犯罪嫌疑人的明知，但有相反证据的除外。（2）在司法解释中根据不同的犯罪列举具体的推定行为模式，可供参考的有交易价格、方式或资金流明显异常的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；服务器数据流量明显异常的；境外服务器频繁向境内发送数据的等行为模式，并设置“其他足以认定行为人明知的”这一兜底条款。（3）针对频发且社会危害极大的如网络诈骗、网络开设赌场等具体网络犯罪行为和帮助信息网络犯罪活动罪分别发布一组指导案例或典型案例，为法院的司法实践提供指引。
经过二十余年的发展，网络从信息交流与传播的媒介变成了生活和工作的平台，再变为构建人类社会基本关系的网络和重组人类社会的基本范式，网络的快速更迭带给人的不仅仅是惊喜，更有网络社会治理规则的时代性滞后。调查数据显示，网络犯罪大约只有1%被发现，而且其中只有大约4%的案件会被正式进行侦查。在犯罪“黑数”如此巨大的情况下，刑法必须在坚守相对罪刑法定的基础上，基于秩序维护的需要而进行有节制的扩张解释。在通过扩大刑法打击面，通过承认片面共犯、设置帮助行为独立化罪名的方式实现对网络犯罪的精准打击的同时应力求实现罪责统一和刑责适应，即刑法只规定必要而合理的刑罚，不得惩罚不当处罚的行为，在“放”与“收”之间达成平衡。现实社会与网络社会的不断交融所带来的传统犯罪网络化与网络犯罪传统化决定了以个罪应对的方式已无法满足信息时代打击网络犯罪的需要。必须要提取网络犯罪的“公约数”，构建起应对体系。因此，在认定主观层面的明知时要着眼于技术这一核心要素，综合主客观因素，在消弭刑法体系内部矛盾的基础上增强推定规则的可操作性和生命力，并通过案例划清犯罪帮助行为与网络中性业务行为之间的界限。



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（本期编辑：肖思嘉）