在新《著作权法》规定下演出单位是否为表演者？演出单位是否享有完整的表演者权？临近新著作权法施行之际，笔者拟结合立法释义、案例、学者观点等维度，对于上述问题进行分析，谈一谈自己的观点。
作者 | 薛然 北京韬安律师事务所 编辑 | 衔蝉
即将于2021年6月1日起生效的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“新著作权法”）对现行有效著作权法（以下简称“现行著作权法”）的邻接权制度中“表演”一节相关规定作出了实质性的调整，不但在表演者的主体范围部分删除了演出单位，还增设了“职务表演”条款，明确规定演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。职务表演的权利由演出单位享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。
上述规定的调整必然会在解释上产生两个问题：在新著作权法规定下演出单位是否为表演者？演出单位是否享有完整的表演者权？临近新著作权法施行之际，笔者拟结合立法释义、案例、学者观点等维度，对于上述问题进行分析，谈一谈自己的观点。
现行著作权法第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。因此，现行著作权法将演出单位与演员共同作为表演者。而在《著作权法实施条例》中则进一步明确了演出单位的表演者地位，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”对于将演出单位与演员共同列为表演者，立法释义是如此解释的，“正如各国版权法对表演者概念的分歧，在表演者的外延上各国立法也不统一......由此引起了表演者是否可由法人承担的问题，这个问题类似于法人能否成为作品作者的争论。我国著作权法承认法人作者地位的合法性，自然在承认表演者的主体包括法人及其他组织的问题上不存在障碍—表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织者。”[1]根据上述解释，现行著作权法将演出单位规定为表演者，其核心理由在于我国著作权法既规定自然人为作者，也规定在构成法人作品的情况下，法人被视为作者，因此，类比上述规范逻辑，演出单位也具有被视为表演者的基础。
虽然法律条文的规定是明确的，但在我国既有案例中，对于表演者的界定呈现出不同的认识。
在赵燕侠诉北京京剧院等侵犯表演者权案[2]中，法院认为，虽然京剧《玉堂春》由赵燕侠所在的北京京剧院组织演出，但赵燕侠作为主要表演者，享有表演者权，有权主张权利。
而在中国文联音像出版社、天津天宝文化发展有限公司、天津天宝光碟有限公司与广东唱金影音有限公司侵犯著作权纠纷上诉案[3]中，法院认为，戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者，有权许可他人从现场直播或录音录像、复制发行录音录像制品等，在没有特别约定的情况下，演员个人不享有上述权利。
在第一则案例中，法院认为赵燕侠作为主要的表演者，享有表演者权，而在第二则案例中，法院认为演出单位是著作权法意义上的表演者，并进一步明确了，在没有特别明确约定的情况下，演员个人不享有许可他人从现场直播或录音录像等权利。上述案例对于表演者的认定看似是不同的，但法院的观点并没有冲突，它的内在逻辑是：在单位组织其演员演出的情况下，主要演员及其演出单位均应对表演享有权利。因为，一方面，只有自然人才能进行具体的表演，整台演出是由各个演员的具体表演组成的......但另一方面，演出单位在培养演员、组织演出过程中付出了大量的人力和物力，演员的演出是为完成演出单位交给的任务，一个演员的表演仅仅是整台戏的一个组成部分，作为演员个人不可能对整台戏行使属于表演者的权利，因此演出单位也应对表演享有一定的权利。赋予演出单位享有表演者的权利，有利于权利的行使。[4]但表演者与演出单位对于表演者权的权利边界如何界定，法律及司法实践并未给出明确的结论。在第二则案例中，法院仅明确演出单位有权“许可他人从现场直播或录音录像、复制发行录音录像制品等”，但对于“表明表演者身份”及“保护表演形象不受歪曲”的权利是否归属于演出单位却没有进一步论述，这反映了在现行著作权法下，司法实践对于认定演出单位作为表演者时，与具体的表演者之间权利界定尚不清晰的状况。现行著作权法将演出单位列为表演者，主要目的是为了保障演出单位的权利。其立法背景，可能是因为当时有大量国有性质的演出团体，对于这些演员们为了完成单位安排的演出任务（完成其本职工作）所进行的表演，立法者可能认为如果将由此产生的表演者权全部归于个人所有，对演出团体是不公平的。同时，虽然演出单位和作为其工作人员的演员可以通过合同约定表演者权的归属或由演员许可单位使用，但在当时演出团体法律意识普遍不强的情况下，难以保障演出团体的利益。[5]基于当时业内现状，将演出单位也规定为表演者，以保证演出单位的权利。但有观点指出，上述立法模式混淆了“主体”与“权利归属”两个不同纬度的问题。从国际条约和域外立法例来观察，基本上是区分了“主体”与“权利归属”，将表演者限定为自然人。[6]而且，从权利客体的角度来看，表演权的客体是表演活动，而演出单位无法进行表演活动，表演者应指的是自然人本身。在规定演出单位作为表演者的情况下，容易造成具体从事表演的人无法在法律上享有表明其身份的这一基本权利的误读。因此，新著作权法对表演者主体的定义进行了调整，将表演者限定为自然人。演员为表演活动付出了创造性劳动，演员即为表演者。演出单位作为表演活动的组织者，虽然也为表演活动做出了贡献，但演出单位不属于表演者。演出单位的利益通过新增加的职务表演制度予以保护。[7]新著作权法对现行著作权法有关表演者定义的调整必然在权利归属的解释上产生新的问题，表演者权作为我国著作权法邻接权体系下唯一规定有人身性权利的制度，此次调整，基于职务表演的规定，演出单位无法从作为自然人的表演者处继受取得其人身性质的权利，而对于整台演出而言，演出单位如何保护其作为职务表演权利人的身份，以及如何保护整台表演不受歪曲的权利呢？
结合立法释义，现行著作权法将演出单位规定为表演者是类比我国承认在构成法人作品的情况下，法人被视为作者的规范逻辑。而进一步的，类比法人作品的适用要件及权利归属逻辑，演出单位应享有包括表明表演者身份、以及保护表演形式不受歪曲的人身性质权利在内的完整表演者权的可能性。当然在学理上对于法人作品的规定及其定位一直存在着争议，但从现行有效的法律规定进行解读，笔者认为此种解释是符合法律逻辑的。
而新著作权法增加的职务表演规定，无论是从名称，还是从权利规定的划分上，明显是参考特殊职务作品的规定来进行的。因此，从文义解释及体系解释的角度，作为人身性质的权利则专属于表演者，其他如许可他人录音录像等财产性权利由演出单位及表演者另行约定，如无约定则归属于演出单位享有。由此可以看出，在表演者的权属划分上，我国著作权法大致是从“法人作品”至“职务作品”的演变。新著作权法下，一方面，明确自然人拥有表演者的人身性质的权利，另一方面，以财产性权利“约定优先”，如无约定再归属于演出单位，通过这种立法模式来兼顾演员与演出单位二者之间利益的。但笔者认为，表演活动的类别是丰富且多元的，如对新著作权法的职务表演按照“一刀切”式的解读，统统认定演出单位不享有人身性质的权利，是与实际情况相背离的。
表演者享有的“保护表演形象不受歪曲”的权利明显是类比保护作品完整权进行规制的。其规范意旨在于“表演者塑造的形象也是表演者人格和风格的体现，表演者应当有表明其身份、防止他人歪曲其形象的权利”[8]。而实践中表演形式是存在多种类型的，除了个人的表演外，还包括由演出单位组织的如交响乐、戏剧等大型演出，其涉及的表演主体是众多的。如第三方仅对某一位表演者的表演形象进行了歪曲，那么该表演者当然能够以该条规定向法院请求第三方承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等侵权责任。但如果相关第三方对于一整场演出进行了整体的歪曲，如通过恶意剪辑以“鬼畜”的形式丑化了正常演出，使得与表演主题完全相悖，造成了歪曲所有表演者形成的整体表演形象的后果，那么在新著作权法的规定下，谁可以作为权利主体主张该第三方的侵权责任呢？如按照新著作权法的规定进行解读，我们只能得出仅具体从事表演的自然人才能请求该三方承担侵权责任，但笔者认为这将导致实践中维权的困境。因为，在上述侵权情况下，每一个表演者将仅能对其个人塑造的表演形象为对象进行维权，换言之，对于该一整场演出而言，具体的表演者无法进行维权，因为他并不是该一整场演出的表演者。在现行著作权法的规定下，演出单位作为表演者，具有作为维权主体进行维权的通路，而在新著作权法下，仅能由众多表演者共同起诉该侵权方来进行维权。虽然在程序上，法院可能会以共同诉讼的形式进行合并审理，但这无疑造成了额外的维权成本。演出单位如作为主体进行维权，则仅能通过尝试其他如反不正当竞争法维权途径来进行。但不同的请求权基础的法律适用、条款适用要件、规范意旨、责任承担方式都是不同的，即便最终通过其他途径成功进行了维权，但可能与权利人“保护表演者形象”的初衷背道而驰。笔者认为，考虑到特殊职务作品作者也仅享有署名权，保护作品完整权由单位来行使的权利归属划分。而且，与之相似，在电影作品中，对于整部电影的保护作品完整权也是由制作人来行使的。鉴于大型演出的实际排演情况，对于“保护表演形象不受歪曲”的权利，应结合具体的表演形式，在未来修订《著作权法实施条例》中进行充分的考量及安排，赋予演出单位相应权利。
关于“表明表演者身份”的权利以及享有财产性权利的著作权人的“署名”的引申讨论
根据新著作权法的调整，表明表演者身份作为一项人身性质的权利，仅能归属于作为自然人的表演者，演出单位则不享有著作权法意义上的“表演表演者身份”的权利。
但在实践中，无论是国家大剧院、中央芭蕾舞团、中央民族乐团、中国歌剧舞剧院等国有演出院团，还是上海金星舞蹈团、“开心麻花”“云门舞集”等知名民营演出院团，作为相关戏剧作品的演出单位，演出院团在戏单、海报、宣传手册、演出周边产品、演出实况录像资料当中以显著和醒目的方式为院团自身“署名”是演出行业良性发展多年而形成的惯例。那么，在新著作权法的调整下，如果演出单位的“署名”被删除或者改变，那么演出单位是否能通过著作权法保护其“署名”呢？而将该问题引申开来，对于在新著作权法下，被视为仅享有财产性权利的著作权、邻接权人，在面临侵犯其“署名”的行为时，能否通过著作权维度进行救济呢？笔者认为，在我国著作权法体系下，权利管理信息或许是一条通路。现行著作权法第四十八条第（七）项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；新著作权法中进一步对“权利管理信息”进行了规定[9]。虽然，著作权法未定义“权利管理信息”，但在立法释义中对此进行了相应解释，我国《信息网络传播权保护条例》中也进行了相应明确。根据立法释义，权利管理电子信息主要指权利人在网络上表明的其对作品享有著作权的有关信息。在《信息网络传播权保护条例》中，权利管理信息是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。通过比较著作权法的立法释义以及《信息网络传播权保护条例》的定义，两者对于权利管理信息的界定是存在一定差异的。不同的是，立法释义中的权利客体是“作品”，而《信息网络传播权保护条例》针对的权利客体除“作品”外还包括“表演”及“录音录像”。相同的是在适用范围上，立法释义的范围是“网络上”，而《信息网络传播权保护条例》其规范的对象是在“信息网络”中。笔者认为，结合国际条约的相关规定[10]，权利管理信息的核心内容，应是识别作品、表演、制品中权利人的信息。对于其理解，权利主体维度应包括那些仅享有财产性著作权的权利人；权利客体应包括作品、表演、录音录像；在适用范围上不应局限于网络。因此，无论是基于现行著作权法还是新著作权法，对于演出单位乃至仅享有财产性权利的著作权人，可以通过将其“权利管理信息”视为一种“署名”，对未经其许可，删除、改变其“署名”的行为主张相应的民事责任，包括但不限于赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。
根据著作权法的规定，权利人针对故意删除或者改变权利管理信息的，可以请求承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等责任。具体的责任承担方式需要结合具体的侵权行为来进行判断。在侵犯财产性权利的情况下，主张侵权方向权利人承担赔偿损失的责任自不待言，而赔礼道歉责任一般认为是专属于侵犯人身性权利所承担责任的方式，不能适用于侵犯财产性权利，所以问题的焦点在于，享有财产性权利的著作权人、邻接权人是否可以主张消除影响的责任承担方式？
在司法实践中，最高人民法院曾明确“二审法院以消除影响的侵权责任并非仅适用于侵害著作人身权为由而判决海南出版社有限公司承担消除影响的侵权责任并无不妥。”[11]在北京市高级人民法院审理的一起案件中进一步指出，“尽管陈喆在本案中主张的是改编权、摄制权，但对于侵犯改编权的行为而言，在剧本《宫锁连城》与剧本及小说《梅花烙》构成实质性相似的情况下，实质上暗含了对于剧本及小说《梅花烙》著作人身权的侵害，比如署名权，同时结合权利人明确提出了要求赔礼道歉、消除影响的诉讼主张，判令余征承担上述责任并未违反同质救济的原则。”[12]在北京知识产权法院审理的一起案件中也明确指出，“长江文艺出版社未征得教育科学出版社许可，未尽审查注意义务，即行出版发行图书《给》，该行为侵犯了教育科学出版社对《苏》依法享有的专有出版权，过错明显，在业内造成一定不良影响。教育科学出版社要求长江文艺出版社停止侵权、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。”[13]因此，消除影响可以作为侵犯财产性权利的责任承担方式。在是否判决侵权方承担该责任时，法院一般会考量是否会因侵权行为给权利人造成不利影响或者实质也侵害了权利人的人身性权利。笔者认为，对于仅享有财产性权利的著作权人及邻接权人而言，其“署名”是表明权利人身份的一种形式，便于相关方知悉权利人、权利状态，进而取得授权许可使用等。而且，特别是作为“组织者”地位的财产性权利人，如演出单位及电影的制作者，往往需要投入大量的人力、物力、财力完成制作、排演等工作，该等署名不仅仅是对其权利人身份的标注，也意味着不同主体对其作品、表演活动等内容的“背书”，是一种含有商誉在内的品质的保障。因此，对于该等财产性权利人，对于其“署名”的删除、改变，不但将可能会对其未来的授权等经济性活动产生阻碍，也可能对于其商誉等产生不良影响。因此，笔者认为，演出单位在依据“署名权”抑或权利管理信息主张相关方承担侵权责任时，消除影响同样可以也应该作为承担民事责任的方式之一。参考资料
[1]《中华人民共和国著作权法释义》，胡康生主编，链接：http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/flsyywd_list.shtml。下同。
[2]参见北京市西城区人民法院（1991）西民初字第887号民事判决书，转引自陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年第1版，第167页。
[3]最高人民法院(2008)民三终字第5号，《最高人民法院公报》2009年第3期。
[4]陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年第1版，第167页。
[5]王迁：《<著作权法>修改：关键条款解读与分析（下）》，载《知识产权》2021年第2期，第25页。
[6]例如《罗马公约》第三条规定，“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员；《视听表演北京条约》第二条规定，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。
[7]石宏：《<著作权法>第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第9页。
[8]《中华人民共和国著作权法释义》。
[9]新著作权法第五十一条规定：未经权利人许可，不得进行下列行为：（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。
[10]根据WCT和WPPT的定义，“权利管理信息”是指在作品或录制品中加入的用于识别作品、作者、表演、表演者、录音制片、录制者，以及作品、表演或录音制品的权利人的信息、有关作品、表演或录音制品使用的条款和条件的信息。
[11]最高人民法院(2012)民申字第1150号。
[12]北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号。
[13]北京知识产权法院(2016)京73民终1080号。