Ta山｜学校为何不能阻止跨性别学生按性别认同使用卫生间？
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同语的“Ta山”专栏聚焦全球多元性别领域的法律权益研究，期待给国内的学者和法律人士带来最新的研究资讯和启发。
本期Ta山介绍了美国威斯康星州的跨性别卫生间相关诉讼案例，从法律条文、专家意见书入手，试图探究对跨性别群体反歧视诉讼的启示。
图源：Tansgender Law Center
2016年，美国一名跨性别男孩惠特克因被学校禁止使用男卫生间，而对学区提起诉讼。地方法院及上诉法院均支持惠特克。尽管学区不服，一度申请最高法院复审，但最终还是在2018年1月以八十万美元和解并撤诉。在第七巡回审判区的判决中，首次有上诉法院将跨性别学生纳入美国教育修正案和宪法修正案的保护。
尽管中美两国法律制度不同，但在跨性别群体反歧视诉讼中是否存在某种本质上的相似之处？国外学者的法庭之友意见书，又对中国有何启发？
I
案情介绍
十六岁的惠特克是名跨性别男孩，就读于美国威斯康星州基诺沙联合学区内一所高中，尽管同学与老师都理解并尊重他的跨性别状态，但惠特克本应平静的校园生活还是遭到学校管理人员破坏：ta们不允许惠特克使用男卫生间，并派专人就此进行监督。惠特克的高中生活从此变成了日复一日的煎熬：使用男卫生间可能被校方发现、受到处分、影响升学；使用女卫生间则与自己的性别认同不符，身心皆感不适；或者，使用学校“专供”他“独享”的那间位置偏远的无性别卫生间？但他又凭什么要接受这种“隔离”、变相的惩罚？惠特克也尝试过干脆不上卫生间——只要在学校就滴水不进，可是一旦缺水，他就容易头昏、晕厥甚至抽搐。
图源：南方人物周刊《社会 | 跨性别者的厕所争议》
最终，惠特克于2016年7月19日向威斯康星地方法院起诉该学区教育委员会及督学，理由是后者的行为违反了1972教育修正案第九条及美国宪法第十四修正案的平等保护条款。
那么，这两条常常在美国的校园性别歧视诉讼中出现的法律都包含了什么内容呢？
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美国1972教育修正案第九条（下称“第九条”）
此条款禁止接受联邦资助的教育机构中基于性别的歧视。回顾该法条历史，可以管窥“性别歧视”概念在美国的发展：1972年实施的教育修正案第九条，规定在接受联邦资助的教育项目及教学活动中禁止基于性别（sex）的歧视，但并未对“性别”给出具体定义；2014年，美国教育部将基于性别认同（gender identity）的歧视纳入第九条所禁止的范畴；2017年本案的上诉判决，则是首次有联邦上诉法院将跨性别学生纳入第九条的保护范畴。
因此，主张跨性别（及其ta多元性别）群体权益的一条可行路径是，对已有的反歧视法条中“性别”的内涵进行扩大。
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美国宪法第十四修正案第一款“平等保护条款”
这一条款则要求“…任何一州…对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”换言之，该条款的精神在于保障全体公民得到各级政府平等保护的司法权利。
读者可能有疑惑，此条款与本案有什么关系？
之所以有关，是因为本案被告是一个学区教育委员会。由于美国的学区是“州的最基层教育行政单位”[1]，所以其行为也代表州政府；事实上，“学区”可以说是美国少数群体在反就学歧视诉讼中的“标配”被告，比如黑人民权运动里程碑之一“布朗案”，其被告也是“学区教育委员会”[2]（1954年美国最高法案对该案的判决，认定公立学校中的种族隔离制度违宪，拉开了美国全面废除种族隔离制度的帷幕）。
所以，这里惠特克其实是要起诉学区行为违宪，案件一旦胜诉就能极大促进对跨性别人士的权益保护。那么，这种策略对中国的司法实践能有什么借鉴意义？
其实，这一策略的一个关键点是将举证责任转移给被告——由于在一般的歧视诉讼中，被告（进行歧视一方）的“证据”通常很难站住脚，因此举证责任的转移对于案件胜诉至关重要。
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在中国，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：
法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
换句话说，法官对举证责任有一定的自由裁量权。在中国首例跨性别就业歧视案（下面简称“C案”）中，贵州省贵阳市云岩区人民法院便基于“如果将举证责任分配给原告将造成原告事实上的举证不能，给劳动者维护自身合法权益设置了障碍，不利于保护劳动者的合法权益，不利于社会的进步”等三条理由，将解除劳动合同关系原因的举证责任分配给了被告（雇主），而由于被告缺乏事实证据，ta们给出的理由最终未被法庭采纳。
II
案件争议点
回到惠特克案，我们可以发现案件的争议点有二：
首先，校方禁止跨性别学生按照其性别认同使用卫生间，这一“卫生间禁令”是否构成第九条所禁止的基于性别的歧视？换句话说，第九条的“性别”是否能推广至跨性别相关概念。
其次，援引平等保护条款判定上述卫生间禁令是否违宪时，是否应适用中等程度审查标准的性别分类（sex-based classification）？而这就关系到本案在判定学区是否违宪时的举证责任分配。
要理解本案第二个争议点，就要了解此处涉及的两个美国宪法相关的专业术语：“中等程度审查标准”和“性别分类”。
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中等程度审查标准
在质疑政府行为违宪时，对该行为有三种不同的审查标准：
① “合理基础审查”对政府最宽松，它假定政府行为合宪，原告负举证责任，是默认的审查基准，适用于大多数案件；
② “严格审查”则假定政府行为违宪，对政府行为的目的和手段都有极为严格（甚至可谓致命）的要求（尽管举证责任不一定完全转移到政府身上，但确实对原告更为有利）；
③ “中等程度审查”则介于两者之间，本案一旦适用中度审查标准，举证责任便落在学区，需要学区证明自己的“卫生间政策”是为了追求重要的政府利益，而且采用的手段与该目的有实质关联（事实也证明学区难以拿出有力证据）。但是，假如本案没能适用中等程度审查，就只能适用对惠特克极为不利的合理基础审查。
性别区别分类
此前介绍的“平等保护条款”要求政府给予全体公民法律的平等保护，而平等的保护不同于相同的保护，所以政府行为会基于对公民的分类（classification）、采取有所区别的对待。一个自然的问题是，如何判断政府的分类是否不公？换言之，如何判断该分类有没有违反第十四修正案？显然，对此不可一概而论。比如，要考察政府对富人多征税和公立学校采取种族隔离措施这两种行为是否违宪，就需要适用不同的审查标准。事实上，社会与经济立法案件都适用合理基础审查，而种族、肤色等可疑分类（suspect classification）则适用严格审查，至于我们这里的性别区别分类，则属于准可疑分类(quasi-suspect classification)，适用于中度审查标准。
表1 美国的违宪审查制度（参考[3][4]，SH制）
III
学者意见书与法庭判决
在本案到达上诉法院后，共有六组第三方递交法庭之友意见书（Amici Curiae Brief，这是美国关注诉讼案的庭外人士向法庭提交的意见书，目的是提供相关信息或专业意见）。
在六组意见书中，其中有一份支持学区，五份支持惠特克。其中内容上最切合此案争议点的意见书[5]，出自62名来自人口、经济、法律、心理学、政治学、公共卫生、公共政策等专业的跨性别研究者，这份意见书不仅对争议点给出严谨论证，可以为中国的司法实践提供思路，而且也体现出多元性别群体权益倡导过程中，各学科专家联合的重要性：
这份意见书中，学者们首先给出“跨性别”的背景介绍，这既是知识普及，也为后面的论证提供了充分支撑。意见书的背景介绍部分指出，性别（sex和gender）是各种生理、心理及文化概念的混合物，为后文将“性别”推广至“跨性别状态”等概念，进行了理论铺垫。随后，学者们结合美国疾病控制与预防中心的数据，呈现出各年龄跨性别群体在全国及本地的人口学特征——这是在对跨性别群体进行去污名化，目的是表明除了性别身份不同以外，跨性别人士与其它公民并没有不同：跨性别人士同样分布在各行各业，为社会作出贡献；TA们也有各自的政治观点、宗教信仰；TA们也为人子女、有的为人父母。学者们紧接着借助2011全国跨性别歧视调查、2015美国跨性别调查等调查的数据，指出跨性别群体普遍面临的严酷现实，包括这一群体遭受的各种压迫、贬低、污名与歧视，还有这些行为在教育程度、经济水平及身心健康等方面对TA们造成的持续性负面影响。最后，学者们结合已有研究，给出了减轻上述负面影响的建议：创造一个支持性的环境，让跨性别人士得到与自己性别认同一致的对待。
图自Pixabay
在背景介绍之后，意见书针对案件的两个争议点分别展开论证。
前面已经提到，第一个争议点在于，禁止跨性别学生按照其性别认同使用卫生间，是否构成第九条所禁止的基于性别的歧视，学者们给出的回答是“构成”，其论证逻辑是：
① 教育修正案第九条的“性别”概念可作适当推广
② 若干就业歧视案件已经将“性别”定义的内涵推广至跨性别
③ 教育修正案第九条也可以推广到跨性别
学者们首先援引了三个判例（最高法院1998年的Oncale v. Sundowner Offshore Servs. Inc.、第二巡回法院2016年的Doe v. Columbia Univ. 和第一巡回法院2002年的Frazie v. Fairhaven Sch. Comm.），说明第九条的本质是保护教育环境中的所有人不受性别歧视，因而可对“性别”概念加以扩充。
然后，参考1989年最高法院认定基于性别刻板印象的区别对待也构成性别歧视的Price Waterhouse v. Hopkins和2012年平等就业机会委员会将基于跨性别状态的歧视纳入基于性别认同的歧视的Macy v. Holder等就业歧视案件，说明反歧视案件中将基于性别认同、跨性别状态和性别重置的歧视纳入性别歧视范畴的做法已经得到广泛认可。最后，从第九条禁止可比危害（comparable evils）的本质目的出发，意见书指出卫生间政策等针对跨性别学生的歧视行为可能造成的后果，正是最初设立第九条时想要干涉的，所以违反了第九条。
而第七巡回法院在判决书中解释教育修正案第九条时，实际上也参考了民权法案第七条相关判例[6]，简而言之，便是将就业歧视中的“性别”概念，推广到其他领域的反歧视诉讼中。
针对第二个争议点——判断学校的卫生间政策是否违宪时，能否适用中等程度审查标准。要想论证“适用”，一种中规中矩的做法是说明针对跨性别人士的区别对待也属于性别区别分类（因而适用中等程度审查），但学者们在意见书中走得更远，ta们采用的策略是证明跨性别群体属于保护阶层（或曰可疑阶层，suspect class），如此便将跨性别纳入（适用严格审查的）可疑分类，从而说明相关案件可适用中等程度审查。
而上诉法院的做法是以“学区卫生间禁令的制定必然涉及性别”为由，认为该禁令适用中等程度审查的性别分类，把举证责任转移给了学区。最终，由于学区给出的论证（要保护其他学生的隐私）“纯属凭空猜想”，而惠特克因该禁令受到的伤害则有据可证，所以学区的上诉遭到驳回。[7]
IV
启示
综合惠特克案和C案，对我们进行多元性别群体的反歧视诉讼，提供了两个可加注意的要点：
① 对“性别歧视”的扩大解释
在我国现行法律只规定了“性别”作为禁止实施就业歧视的法定事由，而没有规定“性别认同”和“性别表达”时，如何通过对“性别”的解释，保护跨性别者和性别不驯者的平等就业权？在这一法庭之友意见书中，研究者们通过梳理和分析美国既有判例，阐明对“性别”的解释可以包括性别刻板印象、性别身份等，这一思路对我国当下具有重要的借鉴意义；
② 举证责任的转移
美国的违宪审查自然不符合中国的语境，但其背后对举证责任的分配却对中国有着重要的启发。C案等一干就业歧视案件，均以一般人格权纠纷立案起诉，但如果机械适用一般侵权行为的“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，在就业歧视类案件中很有可能对劳动者不利，有违现代民法追求实质正义的取向，况且，我国最高人民法院《证据规定》第7条给予法官在举证责任分配上一定的自由裁量权。惠特克案法院认定适用中等程度审查从而对学区课以举证责任，与C案一般人格权纠纷一审判决中法官对举证责任的分配有异曲同工之妙，日后其它类似的案件可以以此为参考。
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致谢：本期Ta山中介绍的内容来自加州大学洛杉矶分校威廉姆斯机构网站上的英文资料，在此表示感谢并欢迎大家浏览该网站的更多内容：
https://williamsinstitute.law.ucla.edu/category/research/transgender-issues/
延伸阅读
相关新闻报道：
https://transgenderlawcenter.org/legal/youth/whitaker
上诉法院资料：
http://files.eqcf.org/cases/7th-cir-16-3522-case-history/
最高法院资料：
http://www.scotusblog.com/case-files/cases/kenosha-unified-school-district-no-1-board-education-v-whitaker/
参考资料
[1] 王悦,王雁. 美国学区制管理的体制及其启示[J]. 教学与管理, 2016(16): 79-82.
[2] 胡晓进. 每个人的权利——美国宪法第十四条修正案与美国民权的历史演变[J]. 法制现代化研究, 2006(00): 65-103.
[3] 杨登杰. 执中行权的宪法比例原则 兼与美国多元审查基准比较[J]. 中外法学, 2015, 27(02): 367-390.
[4] 邱小平. 法律的平等保护：美国宪法第十四修正案第一款研究[M].2005年1月第1版. 政治与法律思想论丛. 北京: 北京大学出版社, 2005.
[5] Amici curiae Brief of Scholars Who Study the Transgender Population in Support of Appellee and Affirmance. Case No. 16-3522
[6] Whitaker v. Kenosha Unified School District, 858 F.3d 1034 (7th Cir. 2017).
封面 | 网络
作者｜ SH+K总
排版｜浣熊
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