Ta山｜制度VS现实：距实现跨性别友好的职场环境还有多远？
同语的“Ta山”专栏聚焦全球多元性别领域的法律权益研究，期待给国内的学者和法律人士带来最新的研究资讯和启发。
作为「国际跨性别现身日」的先行贺文，本期Ta山将为大家介绍麦肯锡咨询公司发布的《美国跨性别群体职场体验报告》（Being transgender at work），并结合相关法律政策，关注在已有较为完善的法律制度保护跨性别者平等就业权的美国，跨性别者的真实职场体验如何，距离建立真正多元包容的职场环境又还有多远。
*国际跨性别现身日：成立于2009年3月31日，由美国密歇根州的跨性别权利运动者蕾切尔·克兰德尔提出，旨在提升跨性别群体所遭受的不公社会待遇的全球关注度。
1
美国如何保护跨性别者的平等就业权
同许多国家一样，跨性别群体由于性别认同与表达而遭受的歧视并非一开始就被囊括在美国反歧视法禁止歧视的范围之内。
在美国联邦层面，最为重要的反就业歧视法律《1964年民权法案》第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)采用了封闭式的列举方式，规定“禁止基于种族、肤色、宗教信仰、性别和宗源国的歧视”，并未明确将性别认同纳入禁止歧视范围，这给法律保护跨性别者的平等就业权造成了困难。[1]
1969年石墙运动后，美国实现了对多元性别群体的去罪化，司法开始通过对性别概念进行扩大解释，逐步将对跨性别群体的歧视纳入到性别歧视的范围中。在1989年的标志性案件“普华永道诉霍普金斯案”中[2]，美国最高法院将性别的内涵从生理性别 (sex) 扩展到社会性别 (gender) ，明确了《1964年民权法案》第七章不仅禁止基于生理性别的歧视，还禁止基于性别刻板印象的歧视，而“性别歧视的背后是对性别刻板印象的歧视”这一逻辑为跨性别歧视的诉讼请求奠定了基础。
2020年6月，美国最高法院在Bostock v. Clayton County, Georgia一案中[3]裁定，基于性倾向或性别认同的就业歧视属于就业性别歧视。根据《1964年民权法案》第七章，涉及直接歧视和间接歧视的政策和做法都是被禁止的。根据这一判决，美国跨性别者在遭受就业歧视时可以向联邦平等就业机会委员会（EEOC）投诉，并通过联邦法院寻求救济。
在美国最高法院外举行的争取多元性别群体平等就业权的集会
[1] 参见刘明珂：《就业中的性别认同歧视域外案例研究及启示》，载《反歧视评论》，2017年第0辑
[2] Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989).
[3] Bostock v. Clayton County, 590 U.S. (2020)
在美国各州，截止到2023年1月1日，有23个州和华盛顿特区的立法明确禁止基于性别认同的歧视[4]，有10个州通过司法判例明确禁止基于性别认同的歧视。州层面的法律保护可以让跨性别者在面临就业歧视时直接在州法院得到救济，因此与联邦层面的法律保护同等重要。
由此可见，美国对跨性别者的就业歧视保护法律体系已较为完善，不仅在联邦层面通过最高法院的判例禁止了对跨性别者的歧视，在州层面也有超过半数的州采用不同的路径保护跨性别者的平等就业权。那么在完备的反歧视法律体系下，跨性别者的职场体验究竟如何呢？
麦肯锡2021年发布的报告通过数据回应了这一问题：“跨性别群体可见度的提升并没有转化为经历的实际改善，尽管长期以来一直在为全面的LGBTQ+权利而斗争，无论是创纪录的针对跨性别者的致命暴力案件，还是比一般情况下更有可能遇到的就业或住房歧视，跨性别者安全和生存受到越来越多的威胁。”
[4] Movement Advancement Project. "Equality Maps: Employment Nondiscrimination Laws."
https://www.lgbtmap.org/equality_maps/employment_non_discrimination_laws. Accessed 02/17/2023.
2
美国跨性别者的职场体验究竟如何
麦肯锡咨询公司在报告的撰写中同时利用了原始资料（政府调查数据）和二手资料（过往报告和调研），使用了定性与定量调研、深度访谈等多种研究方法，提取并分析了来自美国疾控中心的1017位跨性别者相关数据（BRFSS Data)和已有研究中有关跨性别人群的数据，还参考了麦肯锡2020年关于LGBTQ+在工作场所的经历的文章[5]、《哈佛商业评论》(Harvard Business Review) 2020年关于如何创建跨性别包容性工作场所的研究[6]，以及2021年加州大学洛杉矶分校法学院威廉姆斯研究所关于同性恋、双性恋和跨性别者在工作场所遭受歧视和骚扰的经历的报告[7]。
麦肯锡还利用了自身以前关于工作场所的研究，并进行了调查和访谈。
报告使用了代表性不足（underrepresented），就业率不足（underemployed），报酬不足（underpaid）三个词来描述美国跨性别者的职场生存现状。主要得出了以下结论：
[5] 麦肯锡（2020）：“Understanding organizational barriers to a more inclusive workplace ”
https://www.mckinsey.com/capabilities/people-and-organizational-performance/our-insights/understanding-organizational-barriers-to-a-more-inclusive-workplace Accessed 02/17/2023.
[6] 《哈佛商业评论》（2020）：“Creating a Trans-Inclusive Workplace”
https://hbr.org/2020/03/creating-a-trans-inclusive-workplace Accessed 02/17/2023.
[7] 加州大学洛杉矶分校法学院威廉姆斯研究所（2021）：“LGBT people’s experience of workplace discrimination and harassment”
https://williamsinstitute.law.ucla.edu/wp-content/uploads/Workplace-Discrimination-Sep-2021.pdf
【受限的工作行业、更高失业率与更低的报酬】
成年跨性别者失业的可能性是成年顺性别者的两倍。即使在顺性别雇员与跨性别雇员的教育水平相似或后者更高的情况下，顺性别雇员的年薪也比跨性别雇员高32%。
跨性别者的就业状况也可能是不稳定的。报告根据2020年BRFSS数据推算出：相较于顺性别者，1.7倍的跨性别者报告最近处于没有工作的状态。跨性别者受访者中，有42%从事兼职工作，因此，跨性别者更有可能得不到包括医疗保健在内的全职工作可能得到的相同福利。
【充满困难的职场体验——感到焦虑、疏离和不被支持】
我从未对个人形象或着装政策感到满意。我有一头漂亮的长发，但为了工作不得不剪掉它。我被特别要求符合规范的标准：短发、不涂指甲油。在这些地方，这意味着尽可能的保持顺性别表达。我很想偶尔化妆。
———— 44岁的跨性别男性/性别不遵从者
在肯塔基州的一家大型安全公司工作
麦肯锡的调查显示，受访的跨性别者在其从面试到被录用，再到留任与离职的整个就业生命周期中都感到焦虑和疏离。性别身份的考虑会影响跨性别雇员在整个工作生涯中做出的所有决定。这些决定可能会导致跨性别者与ta们的同事相比有更多困难和不平等的就业经历。
报告指出，跨性别者在工作场所感到的支持远远少于顺性别同事，跨性别者雇员更难理解工作场所的文化和福利，也更难获得晋升。
根据调查数据，有一半以上的跨性别员工对在工作中出柜感到不安，三分之二的人在自己公司以外的职业交往中仍然保持着非出柜状态。
即使在就业开始之前，跨性别者也面临着顺性别者不会遇到的挑战：50%的跨性别受访者说ta们在求职过程中不能完全展现自我，而在顺性别受访者中这一比例为33%。
因为美国文化仍然在很大程度上用二元观念看待性别，跨性别者或非二元观念的求职者可能不希望在面试过程中出现关于ta们的性别不符合主流期待的话题，因此选择改变自己的外表或行为以符合性别规范，耗费精神和心理能量来掩饰自己，而这是顺性别求职者不需要做的。
麦肯锡的研究还发现，与顺性别受访者相比，跨性别受访者更理解一家公司的文化和福利的可能性要低1.5倍。
例如，一位跨性别求职者可能会害怕在面试过程中通过询问办公室里的中性卫生间或公司是否会支付激素替代疗法的费用而暴露自己的性别认同。
“事先明确福利对于像我这样还没有完全工作或仍在摸索中的人来说是非常有帮助的。”一位受访者这样说道。
跨性别雇员对职业发展障碍的敏锐意识可能会成为一种自我实现的预言。因为太多的人觉得跨性别者不能做自己，所以ta们可能会不愿全身心投入到工作中；因为跨性别者看不到职场中其ta人和ta们一样，因此可能会认为晋升是不可能的；因为ta们总是背负着遭受耻辱和歧视的心理负担，因此可能会变得更加谨慎和焦虑，而这可能会降低ta们的工作效率。
3
制度与现实，美国与中国——
如何让职场变得更加包容
有些雇主会对你如何使用你的带薪假期进行管制。例如，不允许跨性别者因医疗程序或术后护理而请假。但我现在的雇主允许我用我的带薪假期做手术，并给我无限的带薪假期来恢复。不用撒谎或编造借口，这真是太好了。
—— 43岁的跨性别男性
在马萨诸塞州一家中等规模的社会工作机构工作
在数据之外，麦肯锡报告在最后给出了企业如何打造跨性别友好环境的实用建议，包括在招聘环节明确展现跨性别友好政策（例如在企业官网发表跨性别友好声明）、支持跨性别身份的工作福利（例如让医疗保险覆盖性别肯定手术的费用），以及营造跨性别包容的企业文化（例如企业在招聘环节给予求职者填写非二元性别认同的选项）等。
除了麦肯锡自身给出的建议外，报告还列出了其它组织关于打造可持续、包容的职场的支持建议，美国人权委员会（HRC Foundation）发布了打造跨性别友好工作场所的工具包（Transgender Inclusionin the Workplace: A Toolkit for Employers）[8]，哈佛商业评论（Harvard Business Review）也在2020年发布了《创建跨性别友好的工作场所》的相关报告 [9]。
[8] 美国人权委员会：“Transgender Inclusionin the Workplace: A Toolkit for Employers”
https://www.thehrcfoundation.org/professional-resources/trans-toolkit-for-employers
[9] 同[6]
通过回顾美国跨性别就业权法律保护的发展历程以及报告所反映出的当前跨性别者的遭遇，我们可以发现制度与现实之间的差距。尽管法律已经为跨性别者提供了保护和救济渠道，但是法律是最低限度的道德，其规制的能力与社会的接受度却远没有想象的高。
我们还应该关注到跨性别群体的能见度问题。报告也指出，一些雇主可能更注重支持工作场所的性倾向的多样性，而非性别认同或表达，因此雇主在开展企业多样性、公平性和包容性工作时，没有注意到对跨性别群体的保护的情况是非常常见的。
在性别二元论的视角下，跨性别者只能按照二元性别规范行事，在此之外的选择和需求都是难以被理解的，这也造成了友好职场建设中针对跨性别者政策的缺位。想要真正为跨性别者提供一个安全的、免于歧视和威胁的职场空间，需要打破二元的性别观念、真正看见跨性别者的职场需求，也需要全社会支持与雇主在职场包容性上的共同努力。
最后，在反思美国跨性别者职场处境的同时，我们也需要把目光调转回自身。相较于美国，中国跨性别群体的生存处境可能更加恶劣，与美国反歧视法律政策相对比：
第一，我国目前的法律体系中并未明确对就业歧视与性别歧视的定义，从而未能对就业性别歧视进行明确定义，也未能明确性别歧视、性别认同歧视和性倾向歧视的关系。
第二，我国目前法律体系中也没有针对基于跨性别群体的反就业歧视政策，也缺乏禁止间接歧视的法律规范。
第三，尽管增设了平等就业权的案由，但我国并没有在法规或司法解释中像许多国家和地区一样为了减轻歧视受害者的举证责任而规定举证责任转移。在我国首例跨性别女性平等就业权纠纷案的判决中也否定了混合动机歧视的适用[10]，使遭受就业性别歧视的跨性别者通过司法所获得的救济有限[11]。
在现实的职场环境中，中国跨性别者的职场体验与美国具有相似性。刘明辉教授通过分析两项关于多元性别群体的调查问卷，发现两项调查结果均显示超过1/5的多元性别群体遭受过职场歧视，其中跨性别群体遭受的就业歧视最为严重[12]。
根据《全国企业性/别多元友善度调查报告》[13]，在接受调查的122家于中国大陆开展经营的企业中，仅有26家企业（21.3%）表示其在招聘时对多元性别人士持友善态度；而会在招聘资料中呈现公平对待和反对歧视多元性别相关政策内容的企业仅有10家（8%）。
2021年《全国跨性别健康调研报告》显示[14]，近半数的跨性别者在工作中从不按照其性别认同进行相符的性别表达，有34.1%的跨性别者曾因跨性别身份而遭遇过职场歧视，其中，最常见的是被拒绝录取(17.7%)，其次是被孤立或排挤(14.8%)、遭受到语言侮辱或骚扰(1.9%)。遭遇过就业歧视的跨性别者中仅有5.8%进行过就业维权。
对中国的跨性别群体而言，“现身”仍意味着危险。
[10] 基于性别的混合动机歧视的举证规则在普华永道案中得到了确立，是指当有证据证明性别是一个驱动因素时，即便雇主同时还考虑了其它合法的、与工作有关的理由而做出对劳动者不利的决定，除非雇主能提出清晰的、令人信服的证据证明即使不考虑性别因素也会做出相同的决策，否则雇主将承担歧视的责任。
[11] 刘明珂：《中国跨性别者平等就业权保护——简评中国首例跨性别平等就业权纠纷案》，载《反歧视评论》2022年第09期。
[12] 刘明辉（2020）：联合国开发计划署“亚洲同志”项目《保障性少数群体平等就业权的立法和政策研究——消除基于性倾向、性别认同和性别表达的就业歧视》
[13] 联合国开发计划署，北同文化（2021）：《全国企业性/别多元友善度调查报告》
[14] 北同文化（2021）：《全国跨性别健康调研报告》
不论是美国还是中国，或是世界的任何地方，所有人都享有平等参与劳动的权利，多元性别群体的平等就业权也渐渐被国际公约和国家法律正视和承认。我们希望终结对跨性别者的歧视和偏见，通过雇主与全社会的共同努力，营造多元、包容、友善的职场环境。
封面｜McKinsey & Company
作者｜小芦
审校 | FanFan
编排｜浣熊、Meng
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