刑辩律师的取证困境与有效应对

刑事案件中，对被告人而言，无需自证其罪。而对于刑辩律师来说，证据在刑事诉讼中的重要性不可替代，举证之所在，胜败之所在。收集并运用好对被告人有利的证据，往往能够起到事半功倍的效果。

壹

尽管《刑事诉讼法》同两高三部出台越来越多的司法解释来保障律师的调查取证权，陈瑞华等众多学者也呼吁保障“调查核实证据权是辩护律师享有的主要诉讼权利”。然而，在当前的刑事辩护中，刑辩律师对调查取证仍鲜有尝试，简单统计刑事案件判决大数据，我们就能发现，刑事案件中辩护人向法院提交证据的占比不到全部案件的十分之一。导致刑辩律师对调查取证望而却步，主要包括以下几个困境：

1
取证风险大，防不胜防

刑法第三百零六条辩护人伪证、妨碍作证罪，直接将律师作为特殊的犯罪主体，成了悬在调查取证的刑事律师头上的达摩克利斯之剑。更为可怕的是，一些地方的司法工作人员扩大了该条的适用范围，降低了定罪的证据标准，成为一些案件中制约辩护权的帮手。

如四川詹肇成、刘勋律师被控妨害作证案，司法机关只起诉辩护律师，却对引导证言的其他人置之不理；又如李庄被控妨害作证案，司法机关竟将被告人涵盖于“证人”类，将辩护、沟通过程认定为“引诱证人做伪证”；再如，我们曾了解到的珠海朱某某涉嫌受贿一案中，辩护律师经被告人家属告知，某行贿人自愿说明真实情况，恰逢辩护律师在外出差，要求其将真实情况自书寄回，还未等辩护律师将自书材料交至法院，便已收到公安机关的询问通知。原来该行贿人被检察院询问时，又指控辩护律师引导证言，幸好辩护律师要求其自书证言，保存了电话录音，后公安机关也未再立案调查。

2
取证受限制，收集证据难度高

有经验的刑事律师经常会说，“不怕证据找不到，就怕证据找到时你却触碰不到。”或许因为证人的不愿意，或许因为单位人员说一句我们不对外，就能让你与证据失之交臂，而这种尴尬时常发生。

《刑事诉讼法》只保障了刑辩律师有调查取证权，却没有规定赋予刑辩律师取证的强制性，也没有保障刑辩律师取证遭拒后的救济途径。如在办理一起单位非法采矿罪案件中，辩护律师前往某省自然资源厅地质勘探局调取该单位历年的《矿山储量年报》，意图证明县一级国土资源局出具的《矿产资源储量检测报告》不客观、结论不准确，但地质勘探局人员并不配合，不出具《矿山储量年报》，单位只得提出行政公开申请，待申请同意，审理期限却已经过去大半。

相反，刑事诉讼法还对刑辩律师的取证权作出了一定限制，如要求辩护律师在向被害人及其近亲属或被害人提供的证人调查取证时，需要经过取证对象与检察院、法院的“双同意”。在司法实践中，需要经过“双同意”的取证对象又常被扩大为所有的“控方证人”。在“双同意”的前提下，除了上述刑法预设的风险外，辩护律师提出后，检察院、法院一般会代替律师去向“证人”取证，收集到的证据也往往达不到想要的效果。

3
取证程序要求多，难以采信

刑事案件中，辩护律师除了要熟识公安机关等司法部门的严格办案程序，以备排除非法证据外，也应当注意辩方收集、提交证据时同样遵循合法程序，避免辛辛苦苦取证，最后功亏一篑。

如日本国民桥某被控走私毒品一案，辩护律师通过家属收集到其同事作证，却没有采用公证认证程序对证据进行保留、认定，最终法院判定该份证据不具有合法性，未予采纳；再如高某被控组织黑社会性质组织罪一案中，辩护律师将家属找证人收集的联名信提交法庭，最后法院认定该联名信未经合法程序收集，与公安机关经合法程序制作的询问笔录不符，不予采纳；

又如，张某被控寻衅滋事罪一案中，辩护律师对一未成年证人制作调查笔录，意图证明张某只实施了两次纠集行为，最终法院认定该调查笔录是在法定代理人不在的情况下单独制作，程序不合法，不予采纳。虽然，询问未成年人时通知法定代理人在场是对公安机关的限定性规定，在律师调查取证时能否同样适用尚有争议，但取证的律师不考虑周全的话，无异于将自己努力付之东流。

4
寄希望于司法机关，难以如愿

《刑事诉讼法》规定，刑辩律师可以收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。既然取证有风险又有难度，还容易不被采纳，那不如就提出申请，让检察院、法院去核实、调取。

这样看似可行，但多个案件中我们发现，证人出庭难以启动，检察院、法院倒查证据的机制繁冗、间接，基本都是发函给侦查机关调查补证，补回来的大多是些侦查机关的情况说明，证据的原面还是没有见到。这样不但没有实际意义，甚至有时还会起到反作用。

贰

盲目地调查取证不可行，拒绝调查取证也不可取，刑辩律师的取证道路面临如此多的挑战，这就使得我们不得不思考，怎样才能在小心谨慎的调查取证中开展有效工作呢？

经验告诉我们，有利的证据并非单独存在，而是有迹可循。辩护律师唯有在细致的工作流程中，判断有利证据是否存在，才能找到有利证据的载体。在确定有利证据后，再选择最优方案收集，以最恰当的形式与时机进行展示。只有这样，才能在避免执业风险的同时，将证据效果最大化。

1
培养证据收集的优先思维

刑诉法将证据按照形式分为八大类，按用途分为直接证据与间接证据，按照证人证言的证明力又分为有利害关系与无利害关系的。在调查取证前，我们也应该区分证据的优劣形式，尽量尝试取得更客观、更直观、更有证明力的证据，这样即便面对控方补侦回的证据，也能从容应对。

（1）书证、物证、电子数据、视听资料、鉴定意见优先于言词证据

书证、物证、电子数据、视听资料等客观证据，较于证人证言、被害人陈述或被告人供述而言，更稳定、真实；鉴定意见虽然同样具有一定主观性，但是专业鉴定机构对特定事项出具的专业意见，程序复杂、标准较高，难以替代，相较于普通证人证言更具有权威性、证明力。并且，辩护律师收集前述证据，只要不涉及伪造视听资料、电子数据等，基本没有取证风险，还能打破控方众多言词证据形成的僵局。我们翻阅全国34个辩护人妨碍作证罪的案件，竟无一个是因收集调取客观证据获罪的，绝大多数都是因改变证人证言或被告人供述等言词证据获罪。

如我们办理的以下案件，就是通过客观证据，达到击破言词证据的效果。

在陈某某行贿一案中，我们调取了案涉酒店装修、整改材料及官网的暂停营业公告，证实行贿时酒店正装修、不营业，从而达到证明行贿事实不存在的目的；在温某某涉嫌受贿一案中，我们根据行贿人证言描述的情况，巧妙地准备并提交了同类皮包作为物证，在庭上通过询问证人的方式展示了该皮包根本无法容纳行贿人提及的金额，证明了行贿事实是虚构的；在胡某某涉嫌非公行贿案中，我们提交了案发前对被告人手机微信拍照的照片，出现未听取微信语音的小红点，与案发后查扣手机的电子数据对比，证实了被告人案发前并不知晓语音内容，从而否定了被告人具有共犯故意；在谢某某涉嫌洗钱一案中，我们察觉到涉案工商登记书证中被告人的签名与笔录签名相差甚大，经被告人确认并非其签字后，找到专业鉴定机构进行笔迹鉴定，提交鉴定结果证实该工商登记签名与被告人无关，从而否定该笔洗钱资金与被告人的关联性。

（2）易保留呈现客观状态的直接证据优先于间接证据

由于绝大多数时候，辩护律师都是晚于侦查机关介入的，很多证据尚未见过，就已经被侦查机关固定了。所以就更加要求辩护律师保持优先收集原始证据的敏锐度，能够直接证明对被告人有利的因素。即便控方收集再多间接证据，也都将不攻自破。

如我们曾办理的郑某某涉嫌行贿一案中，辩护律师通过旁听受贿人庭审，得知受贿人当时并不在涉案的行贿地点，而是已飞往外地出差，向其家属调取了受贿人的飞机票据与酒店住宿票据、支付记录，证明行贿事实并不存在。

（3）未做过证的证人优先于做过证的证人

有必要收集言词证据时，也应当做出区分，优先收集未做过证的证人。首先，相较于在侦查机关、检察机关做过证的证人而言，向未做过证的证人取证风险更低，这些已做过证的证人统称“控方证人”，侦查机关、检察机关可不希望你找到这些证人制作调查笔录；其次，未做过证的证人抵触情绪不会太大，第一次作证比较容易接受、愿意直述实情，而后即便公安机关、检察机关再对其询问，也能实话实说，而已做过证的证人具有一定压力、防备心；最后，向未做过证的证人调查更能达到取证效果，而对于已经作证的证人来说，其证言与案卷中的摘录基本一致，取证意义不大。

在我们办理的叶某某涉嫌强奸一案中，辩护律师通过会见被告人，找到了被告人与被害人乘坐滴滴车辆的司机，对其制作了调查笔录，提交给侦查机关，后经侦查机关找其核实，证实了被告人与被害人在车上一直亲密接触并亲吻的事实，从而证明被害人陈述是不真实的。

2
善用取证手段

或许是考虑到各地刑事律师取证参差不齐，又或许是关注到一些律师取证不规范导致身陷囹圄，无法自证清白，中华律协出具的《律师办理刑事案件规范》针对律师取证，也提出了一些引导性规范，如调查取证需要两人进行，取证前告知证人如实作证的义务和做伪证的责任。此外，我们也从办案经验中提炼了一些取证方法：（1）对多名证人进行调查取证应分开进行，尽量采取2对1或多对1的方式进行，可以邀请无关人员做“见证人”。调查取证要求两人以上一起进行，可以防范证人对律师做出不利的不实指控，避免给辩护律师带来不必要的麻烦。分开进行调查取证，避免相互影响取证结果，同时也能降低风险。

（2）调查取证时尽量以录音录像的方式记录取证过程，尤其是在调查证人时，制作同步录音录像留作备用。涉及到国外取得的证据，还应全程公证保留证据并通过认证程序。

（3）调取关联案件的证据材料时，应采取规范的做法，比如凭借律师证件、介绍信、正式调取文书向其他律师或个人、单位调取，取得的证据可以在提交法庭时当面拆封。

（4）涉及审计、笔迹、微量、电子数据等专业项目的取证时，寻求专业鉴定机构出具鉴定意见、专家意见，并向法院申请专家证人、鉴定人出庭，用他们的意见来支撑辩护观点，同时也更容易让检察院、法院接受。

3
善选举证时机

辩护是滞后于侦查的，一旦进入刑诉程序，辩护又是相当紧迫的，律师取证时机毋庸置疑，应该是越早越好。而取得证据后应该在何时举证，却也是一个值得研究的问题。证据提交太早，有可能检察院针对性补充侦查；提交太晚，有可能检察院不更改起诉意见，直接提起公诉。

收集证据的目的在于使用，判断举证时机就是要掌握证据在何时使用才能效果最大化，而这种判断完全取决于辩护律师的经验，包括对被告人、公诉人、法官的了解。一般来说，对于能够证明被告人无罪的证据，为争取不批捕、不起诉、无罪判决，可以选择在取得证据后尽早提交；对于证明被告人罪轻的证据，被告人请求从轻、减轻处理的，也可以在取得证据后向检察院提交，以期在起诉前达成从轻、减轻的量刑建议；对于调取的证据属于证明力强、无法更改的客观证据时，没有补侦可能性或不影响证据使用的情况时，也可以取得后直接提交。

而对于公诉方极可能起诉的案件，即便提交证据也难以影响的，或者调取的证据容易被补充侦查影响的，都可以考虑推后举证时机，在审判阶段直接向法院提交，避免因此补充侦查，延长了羁押期限。

如上文提到的胡某某涉嫌非公行贿案，为争取检察院不起诉，辩护律师在审查起诉阶段尽早向检察院提交了案发前的手机微信照片，成功争取不起诉；又如陈某某行贿一案中，辩护律师在与公诉人沟通时，提出行贿事实矛盾的重大问题，但公诉人仍然表态坚决全案起诉，辩护律师遂在审判阶段将调取的酒店暂停营业的书证提交法院，最后成功减少一单行贿事实。

当然，并不是说任何案件都能有关键的有利证据，也不是说取得证据就一定会打破僵局、一招制胜，这当中还需要对案件敏锐的判断力与长期积累的经验，同时也需要一些机遇。很多时候挑战与机遇总是并存，关键就在于面对挑战时，我们是否能及时发现并抓住机遇，再借用我们的经验，将有利证据以最合理、最易接受的方式呈现给法庭。

作者简介：

罗凯翀律师，广东宋氏律师事务所合伙人。

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