挽救和突破——二审辩护应该掌握的科学方法（上）
然而，在二审终审的制度下，作为终局性的二审，其作用毋庸置疑，而且二审无论从审理程序、检察职权、审理重点等方面来看，均与一审有所差别，故辩护律师们应该克服畏难的消极态度，知其不可为而为之，积极总结和研究二审辩护的规律和方法，最大限度地维护上诉人的合法权益。
在律师制度较为成熟的国家和地区，已经有部分律师专注于某一审级案件的代理。比如在美国，有些律师的擅长领域是上诉法庭的辩护，而有联邦最高法院开庭经历的律师更是屈指可数，其经验尤为可贵。在我国香港地区，只有大律师才能在终审法院和高等法院出庭辩护，而事务性律师一般只能在治安法庭出庭辩护。审级的专业化，是有别于部门法和行业专业化的一个专业化方向。
同样，我国最高人民法院的死刑复核作为一道特别程序，有过成功经验的律师也更被该类案件（尤其是毒品犯罪、暴力犯罪案件）的当事人所青睐。
随着判例的公开，运用大数据已经可以轻松统计出在某高级法院某位律师代理的二审案件的数量，以及发回重审率和改判率的情况。曾经有几位当事人就是依据这个统计数据来委托我们代理二审辩护的。
随着法治的发展，刑事案件二审开庭审理的比例必然会逐渐提高，甚至全部案件都可能会开庭审理，这也是法治进步的必然要求。而相应的，当事人对于二审辩护律师的专业要求也会不断提高，所以，二审辩护的专业化一定会成为刑辩专业化发展的一个新方向。未雨绸缪，总结和研究二审辩护的规律和方法，显然有其重要的价值。
“我要不要上诉？”、“二审不开庭，我能改判吗？”、“我的上诉会不会被驳回？”，这些都是上诉人经常给二审辩护律师提出的难题。显然，目前二审改判率低的状况是压在当事人心里的一块大石头。作为代理二审的辩护律师，无可避免地要对这些问题作出预判和回答。
我们想要强调的是，每个案件的情况都有所不同，辩护人应该对自己代理的案件有独立的判断，不应受限于整体的改判率。有些案件一审判决有明显错误，有些案件在二审中有新的有利证据，这些我们都应该相信二审法院会发回重审或者改判。在对此进行判断的时候，我们必须转换角色，不应从最大限度维护当事人利益的辩护人立场出发，而应该将自己幻化为一个中立的法官，运用公正的裁判标准（包括法律理论的通说，社会上一般人的常识、逻辑和道德观念），去评判一审判决和上诉理由，这样才能最大限度地得出准确的答案。
同时，也不应该将开庭和改判直接划上等号，实践中，我们也有许多二审不开庭，但是改判的案例，所以应该重视和提高书面辩护的技能。
要想做好二审辩护，首先得了解二审程序的特殊之处，但很多律师对此并无意识，习惯性将一审的辩护方式照搬到二审中，效果难免会打折扣。
01
二审检察官的职责有所改变
一审检察机关的承办人称为公诉人，其主要职责是出庭指控犯罪。二审的承办人则称为检察员，其主要职责是进行法律监督，如果认为一审判决正确，则向二审法院提出维持原判的意见；如果认为一审判决有误，则可能提出抗诉，或者提出改判、发回重审等意见。
所以，在二审案件中，如果一审认定事实或者适用法律明显有误的，应先与检察官沟通，如果能够说服检察官支持辩护人的意见，庭前能够和检察官达成一致，那必定是上上之策，改变二审的结果就水到渠成了。
02
二审法庭审查的侧重点不同
虽然法律规定二审法院对于上诉的刑事案件是全案审查，但是经验告诉我们，二审法院着重审查的是一审法院的错（事实认定和法律适用错误）与漏（遗漏审查）。
所以，辩护人无论是在二审庭审还是在书面辩护中，都应该直奔主题、紧扣重点，不宜循规蹈、一板一眼地将案件事实全部重述一遍，这将会使得辩护效果大打折扣，甚至引发二审法官的不耐烦情绪。
03
二审庭审的发言顺序相反
在一审庭审中，庭审发问、法庭辩论都是控方先行，但是二审程序则相反，由辩方先行。一审通常有两轮辩论机会，而二审庭审时间紧凑，通常检辩双方只有一轮发言机会。有庭审经验的律师都知道，后发言者通常有后发制人的优势，能即时针对对方发问或者辩论发言中存在的问题进行回应或者攻击。
所以，习惯了一审庭审模式的律师可能得注意了，在准备发问问题和辩论意见的时候，要尽量考虑周全，尤其要想到在己方发言之后，哪些漏洞或者薄弱之处可能会被对方补充发问或者反驳？提前“堵”住这些漏洞，以免踩“坑”而让庭审留下遗憾。
04
二审的举证质证简化
在一审庭审中，证据需要全部出示，控辩双方基本上是一证一质。如果是争议不大的，经辩方同意，公诉人可以分组出示，辩护人逐组发表意见。
但是在二审庭审中，举证和质证环节极为简单，除了新证据以外，一审出示过的证据基本上不再出示，但法庭会询问辩护人对于一审证据的意见。这个时候，辩护人应该把握好这仅有的一次发表质证意见的机会，提前准备，抓大放小，只针对可能影响定罪量刑的证据问题，一次性集中发表完毕。
二审庭审时也经常遇到有些二审法官在询问没有新证据之后，跳过举证质证环节，直接进入到法庭辩论环节的情况。如果遇到这种情况，辩护人可以将辩护意见分成两部分，第一部分是证据存在的问题，第二部分是围绕争议的焦点展开辩护，确保质证意见能够在法庭上得到展示。
无论一审还是二审，辩护都必须有明确的辩护策略，就像行军应该有明确的方向一样。准备做无罪辩护还是罪轻辩护？是全部还是部分认罪？是否定事实还是改变罪名？辩护重点是提供新证据，否定某份证据，还是否定法律适用？这些辩护策略都需要提前制定，然后根据辩护策略开展工作。
在研究完全部案件材料（尤其是一审判决的裁判理由）后，二审的辩护律师需要做的第一件事，就是对一审的辩护策略自我检视，作出评判，并针对性地开展工作。
01
一审策略存在失误的，需果断纠正
我们曾经代理过一个受贿罪的二审案件，当事人是一位工商局的处长，他收取了辖区内一位企业家20万元，同时写了一张20万元的借条给该企业家，但至案发时长达五年内没有偿还过本息。当事人在调查期间认罪，供述借条是为了掩饰收受款项而写的，后被取保候审。
当事人希望获得缓刑即可，但是又对一审律师说该20万元确属于借款，于是律师按照当事人说法做了无罪辩护。一审法院没有采纳辩护人的意见，判决受贿人罪名成立，判处当事人有期徒刑三年六个月。
我们认为一审的辩护策略存在失误，主要有两个原因：第一，涉案金额为20万元，且当事人在调查阶段已经被取保候审的，如果保持认罪认罚，大概率可以争取到缓刑的结果；第二，当事人曾经供述借条为掩饰受贿的手段，且长达五年内从未偿还过本息，有违借款常理，法院不会采信无罪辩解；第三，如果无罪辩护不成功，则失去了缓刑的机会。
基于以上的判断，我们在二审阶段改变了原来一审的辩护策略，在二审改为认罪认罚，后二审法院改判有期徒刑两年半，并适用缓刑。
02
一审策略方向正确，但尚有不足的，需对应加强
在我们接手的二审案件中，大部分一审的策略都没有错，但是部分案件基于律师经验、能力等原因，可能辩护工作仍有不足，有待进一步加强。
几年前我们代理过一件受贿的二审案件。被告人是认罪的，一审辩护人的辩护策略也是做罪轻辩护，并指出被告人具有自首情节，但是公诉人对此并不认可，提交了一份检察院反贪部门出具的《破案报告》，上面写明反贪部门事先掌握了被告人的犯罪线索，然后将其带至本院侦查的。一审法院认定被告人不具有自首情节。
我们认为一审的辩护策略是正确的，被告人确有自首情节，但是由于一审辩护人职务犯罪的辩护经验不足，未能找出证据的漏洞。其实被告人是经纪委通知后，主动到纪委交代问题的，纪委做好笔录之后，才通知检察院的反贪部门过来将其带走调查的。所以，反贪部门并不是被告人第一个到案的部门，应该由纪委来认定被告人是否属于主动投案。而且经验告诉我们，决定是否具有自首情节的证据并非《破案报告》，而是《到案经过》。于是，我们向二审法院申请向纪委发函询问，纪委出具了《到案经过》，后来二审法院据此认定了被告人具有自首情节，减轻处罚。
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一审辩护策略正确的，则需坚持，切勿为了改而改
一审失利，当事人和家属焦急的心理可以理解，为了想改变一审的结果，很多当事人会转而寻求其他的辩护方案，甚至有当事人会认为，如果辩护策略不改变，那么二审的结果就不会有所改变。
其实一审失利，不一定是因为一审的辩护策略错误导致的。对于同一个争议焦点，不同的法官可能有不同的观点，甚至同一个合议庭内部都经常会有不同的意见，这是一种正常现象。如果这已经是最主流的辩护观点、最优的辩护方案，那么在二审也应该坚持，不应该为了改变而改变。一审法官不接受的辩护意见，不代表二审法官也会不接受。当然，我们在二审坚持原来的观点的同时，还应该针对一审法院的裁判理由专门作出说理反驳。
我们曾经代理过一个争议较大的合同诈骗案，一审我们作无罪辩护，认为这是一个因为商业风险导致的履行不能，并非蓄谋诈骗，但是一审法院没有接受，认定构成合同诈骗罪。二审的时候，家属咨询了其他律师，曾经想过认罪认罚换取从轻处罚，但是经过我们的耐心讲解后，当事人坚持了原来一审的辩护策略。
二审法院经过审理后，将这个案件发回重审。重审更换了合议庭，我们继续坚持原来的辩护策略，后来在法院的建议下，检察机关撤回了起诉。
如何才能对一审的辩护策略作出正确的评价？这有赖于二审律师的经验和能力，只有技高一筹，才能看出利与弊。对辩护策略进行评价时，一二审律师都可以充分论证己方观点，让当事人作出选择。即便与原来律师的观点不一致，也应该充分尊重前任律师的付出和努力，切忌相互诋毁，影响律师职业形象。
（未完待续……）
songfuxin@songchambers.com
ALB 2015中国15佳诉讼律师
gongzheng@songchambers.com
武汉大学法学院法学学士
日本京都大学法学研究科刑法学硕士