著作权法中损害公共利益的认定研究
华东政法大学知识产权法律与政策研究院
【摘要】
著作权利的本质是私权利，但著作权利在许可使用和公共传播过程中与公共利益紧密相关。著作权行政执法的介入前提是侵权行为同时损害社会公共利益。从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权利在使用和传播过程中主要体现为与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等特点。损害公共利益的认定既要考虑著作权利传播特点的客观因素，也要考虑侵犯著作权利的主观因素；既要考虑侵权行为的结果定性，也要考虑侵权过程的定量分析。对损害公共利益的认定标准应主要从屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权、经营性侵权等方面予以考虑。
关键词：公共利益，屡次侵权，恶意侵权，内容违规侵权，经营性侵权
一直以来，在著作权法中，涉及损害公共利益的认定存在争议。在现行法律、法规、规章中关于认定损害公共利益的标准并没有明确规定。因此，对损害公共利益认定的研究十分必要，本文将予以探讨。
认定损害公共利益的必要性
1. 著作权行政执法介入的前提
《著作权法》四十八条规定，侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门予以行政处罚。著作权行政执法的介入前提是侵权行为同时损害公共利益。因此，对著作权行政执法中涉及损害公共利益的认定十分重要。
长期以来，对著作权法中设定损害公共利益的概念存在争议。部分学者甚至反对将著作权侵权行为纳入行政执法规制范畴，他们坚持民事侵权的纠纷应通过司法救济调整，公权力不应干涉私权利。事实上，面对大规模的侵权盗版、网络侵权行为，仅仅依靠民事诉讼是无法有效保护权利人的合法权益。权利人经常抱怨：“一审审三年，赔偿判五千，执行没期限，侵权仍猖獗”，上述观点未必正确，但也充分暴露了现有司法体系保护知识产权的窘境。
近年来引起争议的播放器软件侵权、聚合平台侵权、深度盗链现象已导致著作权传播市场秩序混乱。部分法院通过认定不正当竞争或帮助侵权的司法判决规制此类侵权行为，但无法弥补权利人的损失和有效制止大范围的侵权行为。当民事活动扰乱社会经济秩序，并损害社会公共利益，应当而且必须通过设立行政处罚予以规制。现阶段依靠政府部门的行政监管介入，可以最大限度地保护权利人的合法权益。2005年以来，国家版权局等部委组织开展打击侵权盗版的“剑网行动”，以责令停止侵权行为为目标，以实施行政处罚为手段，有效规范了著作权传播市场秩序。
2. 厘清私权利与公权利的界限
在著作权法的修法中有学者建议，删除损害公共利益的概念。笔者并不赞同此建议，原因在于：一是易造成行政执法的扩权，混淆私权与公权的界限，导致滥用行政权力。著作权行政执法应针对破坏公共秩序、不正当竞争，损害公共利益的违法行为予以行政处罚。公权力应适度介入著作权侵权的私权纠纷，过度介入会导致公权力对私权利的干涉。二是易扩大著作权行政执法部门的监管责任，导致著作权侵权民事诉讼的行政化。由于权利人投诉行政执法部门成本低，效率高，会形成“事事找政府、件件靠执法”的怪象，给行政执法部门造成巨大压力，不堪负重。三是易混淆著作权行政执法和民事诉讼的界限，导致权责不清和监管空白。损害公共利益是著作权行政执法介入的前提，如果删除此概念，在著作权法的修订中，必须清晰规定著作权行政执法的适用范围、条款等内容。由于网络技术的发展，侵权人以技术发展为借口所带来的法律模糊地带的侵权行为模式屡禁不绝，如何区分著作权行政执法和民事诉讼的界限十分困难，会造成法律规制的空白。
公共利益的特点
从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权在使用和传播过程中主要体现为与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等特点。
1. 公共传播。公共传播是著作权利通过载体和渠道向公众传播的主要方式，著作权利在公共传播过程中对公众利益产生影响。公共传播的公开、快速、便捷、分享、范围广等特点对著作权专有权利的影响是显而易见的，会带来通过公共传播涉及著作权利的公共利益保护问题。著作权利人的复制权、信息网络传播权等权利主要通过向公众传播实现。如果侵权作品的传播范围较小，其影响自然较小，对公共利益的损害当然也较小；如果侵权作品的传播范围广，其影响较大，必然会损害公共利益。比如，典型的例子，夫妻在家放映观看淫秽视频的行为，由于其范围小、影响小，对公共利益没有损害，当然无法认定其为传播淫秽物品行为。反之，如果在录像厅、电影院放映淫秽视频以及通过信息网络传播淫秽视频的行为，由于其向公众传播的范围广、影响大，显然损害公共利益，应受相关法律法规的规制。
鉴于公共传播的巨大影响力，未经权利人许可的公共传播行为易导致权利人利益受损，带来较大的财产损失，具有显著的涉及损害公共利益的特点。
2. 公共秩序。公共秩序指公民或法人明知或应知著作权利使用和传播的法律规定，应遵守向公众合法传播作品的秩序。比如，侵权人针对著作权人合法许可他人使用其作品的信息网络传播权利以及著作权利人许可他人使用其计算机软件的复制权侵权行为，既侵犯了著作权人许可他人使用著作权的权利，也破坏了法律法规规定公民合法取得作品著作权并合理传播和使用的公共秩序。
《民法通则》七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序”；《行政处罚法》一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”这些条款均表达了公共秩序在行政管理和民事活动中的重要性。通常，未经著作权人许可向公众传播其作品的侵权行为会破坏著作权市场的公共秩序。国家版权局在对浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的请示》的复函(国权办[2006]43号)中指出：“损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”由此可见，非法传播作品损害经济秩序的，属于损害公共利益的行为。
著作权人的专有权应受公众的尊重和法定保护，任何违背著作权许可使用、有偿使用原则，擅自向公众传播他人作品的行为，造成权利人较大经济损失，会破坏著作权传播的公共秩序，并损害公共利益。
3. 公共管理。公共管理体现为政府依法对著作权利在公共领域使用和传播过程予以保护的公共管理行为。国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的管理，否则，社会秩序就有可能出现紊乱。[1]《著作权法》七条规定：“国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作”。著作权的公共管理内容具体体现在著作权行政部门对著作权作品登记、著作权集体组织的管理等；以及对权利人许可他人传播其作品，对侵权人具有主观故意，蓄意损害著作权管理秩序的侵权行为予以制止和惩罚的公共管理行为等。
近年来，国家版权局大力开展对主要网站合法使用他人作品的主动监管行动，是典型的著作权行政部门对公共传播领域的管理行为。著作权行政管理部门对主要网站实行主动监管，要求此类网站加强对热门影视作品、排行榜的合法授权情况履行主动审查和注意义务，可以有效遏制网站的著作权侵权行为。同时，著作权行政管理部门通过主动监管，建立重点版权保护的白名单、侵权网站黑名单制度，形成主动监管网络侵权的长效机制，充分维护了著作权人的权益。
著作权行政部门以及有关政府部门，均有责任依法加强对作品在公共领域传播的管理责任。对违反法律法规和相关行政管理规定，主观故意明显，并造成危害后果的行为，显然会导致损害公共利益。
4. 公平竞争。公平竞争指平等市场主体之间在同一市场范畴内通过遵守著作权使用和传播的管理秩序所获得的平等竞争环境。在以营利为目的的信息网络传播及计算机软件复制并商业性使用的经营活动中，作品的著作权具有典型的商品使用价值的财产属性，而通过使用侵权作品所取得的商业性收益实质上是一种以违法行为降低经营成本，获得违法收益的不正当竞争行为，侵犯了市场公平竞争的管理秩序，扰乱了依法经营的市场秩序，损害了公平竞争的市场环境。
国家版权局在《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的请示》中指出：“就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。以上解释明确指出了不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现，也清晰体现了政府维护公平竞争的市场秩序的管理目标。
2013年，以快播、百度影音为代表的新型播放器软件侵权行为，导致权利人无法通过司法民事诉讼途径而有效保护权利人的作品信息网络传播权，造成著作权市场秩序的混乱。2013年11月13日，“中国网络视频反盗版联合行动”在京启动，优酷土豆集团、捜狐视频、腾讯视频、乐视网、中国电影著作权协会(MPA)、美国电影协会(MPAA)等联合发布“中国网络视频反盗版联合行动宣言”，表示将联合对抗百度影音、快播等日益严重的网络视频盗版和盗链行为。[2]2013年12月，国家版权局组织上海市文化市场行政执法总队等部门查处了上述播放器软件通过定向搜索、定向链接非法侵权网站等侵权行为，并认定上述行为破坏著作权市场公平竞争秩序，严重损害了公共利益。
著作权的许可使用和有偿使用是著作权法的立法精髓。侵权盗版行为易导致文化市场的公平竞争秩序混乱，以营利为目的的侵权行为，显然损害公共利益。
5. 公共安全。公共安全指侵权人向公众传播侵权作品所导致的影响公共文化内容和用户权益的安全问题。比如，缺乏有效的内容及程序监管所导致的作品内容或附加内容存在危害使用者身心健康的内容安全问题，具体表现为著作权的非法出版及传播行为所带来的影响意识形态等领域的公共文化安全问题。同时，也可体现在未经著作权人许可，向公众传播涉及含有有害禁止内容或个人隐私、商业秘密、国家安全等作品的公共安全问题。另外，由于侵权作品非经合法授权取得，因此用户在使用过程中需要承担无法获得合法著作权人的内容或技术保障所导致的使用风险。比如，侵权人传播未经权利人许可，带有计算机病毒、软件漏洞、强制性插件等侵权盗版的计算机软件，可能会引起计算机安全，导致用户权益受损，并影响公共安全。
政府各部门对向公众传播的影视、游戏、音乐等公共文化产品的内容安全均有管理的职责。具体体现在《著作权法》、《互联网视听节目服务管理规定》等法律、法规和规章对公共文化内容安全的管理均设定了明确规定。例如，陈冠希艳照门事件，其实质是侵权人未经权利人许可，通过信息网络传播他人摄影作品的侵权行为，同时传播上述含有他人隐私和色情内容的摄影作品的行为，也违反了《互联网信息服务管理办法》等相关法规、规章规定。此类侵权行为对公共文化内容安全造成损害，必然导致损害公共利益。
著作权法的立法目的是对文学艺术作品的著作权利的保护，但侵权人侵犯他人著作权利，并传播有害禁止内容的侵权作品，或者传播含有危害用户计算机安全等内容的侵权作品，会造成对公共安全的危害，同时损害公共利益。
6. 公共道德。公共道德指著作权传播和使用过程中被公众普遍认知的社会公共道德标准和行为习惯。我国《民法通则》七条明确指出：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱市场经济秩序。此处所指的社会公德即对社会公共利益保护的公共道德。社会公共道德包括许多方面，但遵纪守法是社会公德最基本的要求，是社会发展的基本保证。宪法明确规定，公民必须遵守宪法和法律，这是公民必须履行的道德义务。
近年来，尊重著作权人的权利、尊重智慧创作、鼓励创新、许可使用著作权、有偿使用著作权等观念逐渐成为社会普遍认知的公共道德标准和行为习惯。比如，通过信息网络传播侵权作品，拒不停止通知删除或屡次侵权造成负面社会影响的侵权行为；聚合播放平台、专用播放器软件恶意盗链他人影视作品的行为；以及恶意复制、使用侵权计算机软件并获取经济利益等行为均违背社会公德。
社会公共道德是我国社会主义核心价值观的重要内容，也是我国民法所确立的民事活动应遵守的公序良俗、诚实守信原则的充分体现。任何主观故意或过错明显，屡次侵权、恶意侵权的行为，违反社会公共道德，显然损害公共利益。
损害公共利益的认定标准
结合著作权利在使用和传播过程中的特点，笔者认为在著作权行政执法实践中对公共利益的认定标准主要体现在以下方面：
1. 屡次侵权。屡次侵权体现在以下几方面，一是民事侵权诉讼的屡次败诉。比如，屡次出现多频次、多投诉、多诉讼、多败诉的民事侵权纠纷案件，主观上表现为对遵守著作权法等法律的漠视，客观上已经扰乱了公共管理秩序，损害了公共利益；二是行政监管的屡次警示。行政主管部门对侵权人屡次侵权行为的警示，但其仍然漠视行政主管部门关于建立保护著作权管理的制度要求，客观上损害了行政部门对著作权传播的公共管理秩序，损害了公共利益；三是屡禁不止的反复侵权。著作权利人根据相关法规、规章维护自身合法权益，屡次通知侵权人停止侵权，但其仍然反复侵权的行为，既扰乱了公共秩序，也违反了公共社会道德。
2. 恶意侵权。主观故意明显，侵权手段恶劣，侵权范围较大，侵权获利较多的侵权行为均可认定为恶意侵权。主观故意明显往往表现为当事人明知或应知未获得著作权利人许可、拒绝通知删除、拒绝行政主管部门责令删除侵权作品的行为。比如拒不遵守国家版权局关于加强热门作品版权管理的白名单制度以及相关版权保护的行政管理要求等；侵权手段恶劣体现在当事人以各种技术手段，故意逃避保护著作权利的义务。如在信息网络传播侵权中往往体现为假冒用户上传，假冒第三方供应内容，假冒用户上传链接等行为；以软件播放器为名，实施定向搜索、定向链接非法侵权网站或者通过破坏技术措施，深度盗链他人网站作品的行为；侵权范围较大表现为大量出现的帮助侵权或共同侵权行为造成他人作品被侵权范围的扩大。如故意提供侵权链接网站网址，甚至提供大量侵权网站的竞价排名，主观上具有过错，客观上扩大了权利人的被侵权损害程度；侵权获利较多表现为通过传播侵权作品获得非法利益的目的和结果明显。如通过广告联盟诱导教唆他人建立非法的侵权盗版网站，以牟利为目的，侵犯他人作品的著作权利，均可以认定为恶意侵权行为，同时损害公共利益。
3. 内容违规侵权。内容违规侵权指既有传播国家规定禁止内容的侵权行为，也有对未经著作权人审核涉及个人隐私、商业秘密作品内容传播的侵权行为，以及向公众传播含有危害计算机安全内容的侵权作品等影响公共安全的行为。著作权利人的人身权和财产权首先体现在授权许可传播，如涉及个人隐私、名誉保护的作品侵权。《著作权法》四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”关于该条可以解读为对著作权人行使著作权的限定，同时对侵权人未获得著作权人的许可对侵权作品传播的限定。另外，国家在保护著作权人合法权利的同时，国家其他行政部门对作品的出版、传播依法进行监督管理。比如，侵权人在未获得权利人的授权前提下，传播了含有国家法律法规禁止出版的作品，可以认定为传播违法内容的侵权行为，既侵犯了权利人利益，也损害了国家对内容传播管理的公共管理秩序，导致损害了公共利益。
另外，侵权人传播未经权利人许可，带有计算机病毒、软件漏洞、强制性插件等侵权盗版的计算机软件，可能会引起计算机安全，导致用户权益受损，并影响公共安全的行为，均可以认定为损害公共利益。
4. 经营性侵权。未经许可使用侵权作品并获得经济利益可以认定为经营性侵权。《信息网络传播权保护条例》十九条第(二)项规定，违反本条例规定，通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的，由著作权行政管理部门予以行政处罚。该条款虽然没有出现损害公共利益的表述，但是已经非常清晰地把获得经济利益的经营性侵权行为认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门查处。如未获得权利人许可，通过信息网络向公众提供视频点播收费的侵权行为，可以认定为经营性侵权。在播放器软件侵权案件中，其以牟利为目的，通过招募侵权个人网站站长，加入其统一管理的广告平台，依靠侵权盗版作品获得用户的点击流量，通过推广广告获得收益，属于典型的经营性侵权。另外，擅自复制和商业性使用计算机软件用于设计、制作公司产品并获得经济利益的行为等，既破坏了公共管理秩序，又违反了公平竞争原则，显然损害了公共利益。
总结
著作权利的本质是私权利，但著作权利在许可使用和公共传播过程中与公共利益紧密相关。损害公共利益的认定既要考虑著作权利传播特点的客观因素，也要考虑侵犯著作权利的主观因素；既要考虑侵权行为的结果定性，也要考虑侵权过程的定量分析。根据以上归纳，在著作权行政执法实践中，笔者认为通过信息网络向公众传播侵权作品，违反公共管理政策，扰乱公共秩序，危害公共安全的屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权、经营性侵权等行为，以及在计算机软件复制和使用过程中，未经权利人许可，擅自复制并商业性使用计算机软件，拒不停止侵权、拒不支付报酬的恶意侵权、经营性侵权等行为，既违反了公平竞争原则，也破坏了社会公德，扰乱了公共秩序，均可以认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门予以行政处罚。
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注释：
[1]刘学在、胡振玲：《论司法权与行政权的十大区别》，载《湖北教育学院学报》2002年第4期。
[2]来源新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/14/c-118147689.htm
发表于：《中国版权》【期刊年份】 2016年 【期号】 5