【热点12.9】以德治理，从网络游戏作品评议开始
华东政法大学知识产权法律与政策研究院
不同文化背景、年龄层次、专业背景对网络游戏内容标准的解读，均有较大分歧。比如，如何认定色情？动漫人物的胸大是色情吗？如何认定暴力？游戏中可以砍人吗?砍人可以喷血吗？如何认定恐怖、残酷？射击类游戏出现以人为目标靶子的竞技模式可以在游戏中体现吗?如何认定赌博？随机抽取的人物卡片是赌博吗？随机抽取砸装备的机率性事件是赌博吗？ 等等。
对上述问题的认知，社会各界争议较大。孩子妈妈、二十岁的年轻人、五十岁的中年人和七十岁的老人的答案可能完全不同，甚至截然相反。如何解决涉及网络游戏出版物内容认定的困境，对政府部门依法管理带来挑战。显然，突破审查、批准的行政管理体系内封闭式管理机制，引入第三方审查、评议机制是化解目前困境的具有创新性的重大举措。
据新华社北京12月7日电，在中宣部指导下，网络游戏道德委员会日前在京成立。网络游戏道德委员会成立后，对首批存在道德风险的网络游戏作品作了评议。经对网络游戏道德委员会的评议结果进行认真研究，网络游戏主管部门对其中11款游戏责成相关出版运营单位认真修改，消除道德风险；对其中9款游戏作出不予批准的决定。ⅰ
针对上述信息，引起业界关注，此文作如下探讨，仅供业内同仁参考。
我国对网络游戏的出版审批制度，现行的法律依据来源于2016年2月4日，国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第5号公布的联合规章《网络出版服务管理规定》。该规章设定的网络出版活动的行政许可和网络出版物的审批许可，法律渊源为《出版管理条例》第七十二条第二款的规定：接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。
《网络出版服务管理规定》第二条规定：在中华人民共和国境内从事网络出版服务，适用本规定。本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；ⅱ
根据上述规定，通过信息网络向公众提供游戏类原创数字化作品的行为系网络出版服务活动，纳入该规章的行政规制范围。《网络出版服务管理规定》第二十四条规定：网络出版物不得含有以下等内容：ⅲ
(七)宣扬淫秽、色情、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
《网络出版服务管理规定》第二十五条规定：为保护未成年人合法权益，网络出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德和违法犯罪行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容，不得含有披露未成年人个人隐私的内容。
据此，通过信息网络向公众提供游戏类原创数字化作品的内容必须符合上述规定。出版行政部门依据上述规定对网络出版物予以内容审查。其中《网络出版服务管理规定》第二十四条第（七）项、第（九）项所涉及的色情、赌博、暴力、危害社会公德的认定标准，以及第二十五条所涉及的诱发未成年人模仿违反社会公德和违法犯罪行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容等，在实践中，认定标准争议较大。
不同文化背景、年龄层次、专业背景对网络游戏内容标准的解读，均有较大分歧。比如，如何认定色情？动漫人物的胸大是色情吗？如何认定暴力？游戏中可以砍人吗?砍人可以喷血吗？如何认定恐怖、残酷？射击类游戏出现以人为目标靶子的竞技模式可以在游戏中体现吗?如何认定赌博？随机抽取的人物卡片是赌博吗？随机抽取砸装备的机率性事件是赌博吗？ 等等。
对上述问题的认知，社会各界争议较大。孩子妈妈、二十岁的年轻人、五十岁的中年人和七十岁的老人的答案可能完全不同，甚至截然相反。如何解决涉及网络出版物内容认定的困境，对政府部门依法管理带来挑战。显然，突破审查、批准的行政管理体系内封闭式管理机制，引入第三方审查、评议机制是化解目前困境的具有创新性的重大举措。
根据新华社报道：网络游戏道德委员会由来自有关部门和单位以及高校、专业机构、新闻媒体、行业协会等研究网络游戏和青少年问题的专家、学者组成，负责对可能或者已经产生道德争议和社会舆论的网络游戏作品及相关服务开展道德评议，为网络游戏管理部门提供决策参考，引导网络游戏企业自觉遵守社会公德和职业道德、履行社会责任，始终坚持把社会效益和保护未成年人身心健康放在首位，促进依法管理与以德治理相结合，推动网络游戏行业健康发展。
由上述内容，可以了解网络游戏道德委员会的职责。一是在政府部门指导下，设立具有广泛社会各阶层来源的研究网络游戏和青少年问题的专家、学者组成的网络游戏道德委员会；二是负责对可能或者已经产生道德争议和社会舆论的网络游戏作品及相关服务开展道德评议；三是为网络游戏管理部门提供决策参考，引导网络游戏企业自觉遵守社会公德和职业道德、履行社会责任。
我国《行政处罚法》（1996年10月1日施行）第一条规定:为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。 《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划经济,扰乱社会经济秩序。这些条款均表达了保障公共秩序、维护公共利益、尊重社会公德在我国行政管理和民事活动中的重要性。
近年来，网络游戏蓬勃发展，随之带来的未成年人网瘾、利用网络棋牌游戏赌博等问题日益成为社会焦点。出版行政部门基于网络游戏出版、运营可能带来的公共利益、社会公德、未成年人权益保护的影响，依据法规、规章规定，对网络游戏出版进行前置审批，有其必要性和现实性。
实践中，在我国现行电影、电视剧等文化产品的行政许可审批制度中，已经引入第三方专家解读意见，作为行政审批的必要程序。比如，在电视剧的发行许可审查程序中，省级广播电视行政部门牵头设立有电视剧专家审查组，所有申请许可发行的电视剧在完成必备材料之后，由行政部门随机邀请三位以上专家对所有电视剧剧集的内容实行全面审查、审看。对于审查中发现的问题，经三人小组协商，提出专家组书面意见。如果专家有不同观点，可以独立保留，同时将修改意见呈递广电行政部门参考，再反馈给发行方。凡未经专家组审查程序，广电行政部门相关负责人不得擅自批准电视剧的发行许可。显然，专家审查程序和意见内容是电视剧发行获得行政许可的必要条件，但不是充分条件。即使电视剧通过专家审查意见，广电行政部门或因其他题材等特殊原因，也可以不批准电视剧的发行许可。
在我国现行网络游戏等文化产品的行政许可审批制度中，事实上，也已引入了第三方专家审读意见作为行政审批的必要性程序。但是，由于网络游戏在出版、运营环节，不同于普通单向传播的其他出版物，其具有动态的交互式使用的互动性，内容审查的复杂程度远远大于电影、电视剧的审查难度。另外，多年来网络游戏的出版和运营分别由原新闻出版总署、文化部管理，对内容和运营环节的审核尺度、标准，存在差异，更加导致网络游戏产品审查的复杂性。
当然，更加复杂的是，依据现行部门规章，对涉及主观性较强的争议性内容，无法制定客观的审读细则标准。在此背景下，引入中立的第三方网络游戏道德委员会可以弥补原有规章的不足。因此，推进以德治理，可以有效维护社会公共利益，尊重社会公德，促进依法管理。同时，推进以德治理也是充分贯彻落实全国宣传思想工作会议精神，积极回应社会关切，提升网络游戏思想文化内涵，引导网络游戏企业坚持社会效益优先，向人民群众提供健康有益的文化娱乐产品而采取的一项重要举措。
2018年6月6日，中国文化市场网 “在线办事”的部级审批项目，关闭了国产游戏备案申请栏目。据经济日报报道，经记者联系文化和旅游部市场司，对方回应称，因机构调整，文化部备案网站关闭国产游戏备案情况属实。上述新闻意味着，关于游戏管理审批、备案职能的调整已经开始。
2018年8月30日，教育部、国家新闻出版署、国家卫生健康委员会等8部门联合印发《综合防控儿童青少年近视实施方案》，其第(五)条中涉及有关部门的工作要求指出，国家新闻出版署实施网络游戏总量调控，控制新增网络游戏上网运营数量，探索符合国情的适龄提示制度，采取措施限制未成年人使用时间。
这是我国在中央部委的规范性文件中首次提出对网络游戏总量调控的要求，引起社会较大反响。总量调控的概念在我国其他涉及行政许可的法规、规章中，也有体现。比如，2008年1月31日起实行的，由原国家广播电影电视总局、中华人民共和国信息产业部审议通过的联合部门规章《互联网视听节目服务管理规定》，其第八条第（七）项规定，申请从事互联网视听节目服务的，应当同时符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录。ⅳ即广电总局可以对从事互联网视听节目服务的总体规划、布局予以总量调控。
根据中国音数协游戏工委（GPC）、伽马数据（CNG）、国际数据公司（IDC）联合发布的《2017年中国游戏产业报告》，2017年，广电总局批准出版国产游戏约9310款。据业内人士估计，目前等待批准出版的游戏约数万款左右。
依据《网络出版服务管理规定》的相关规定，未明确规定对网络出版经营许可以及出版网络出版物予以总量调控。但是作为八部门联合发布的《综合防控儿童青少年近视实施方案》规范性文件中，首次提出对出版网络游戏的总量实施调控的行政要求。加强对未成年人和未成年人的视力保护，符合国家政府行政管理部门对行业调控管理的基本现状。但是，如何实施网络游戏的总量调控，由于涉及游戏数量、种类太多，需要主管部门科学思考和决策。因此，在涉及适用认定复杂且有争议的法规、规章的条款中，引入第三方认定、评审、评议的机制，具有一定的合理性。由中立的第三方，根据维护公共利益、尊重社会公德、保护未成年人的健康成长、符合社会主义核心价值观的要求，评议游戏内容，存良去莠，扶持优秀的网络游戏，阻止可能产生不良影响的网络游戏。这也体现了主管部门坚持依法行政，在网络游戏出版物的审批中，坚持合法性与合理性相结合的重要举措。
据新华社报道：经对网络游戏道德委员会的评议结果进行认真研究，网络游戏主管部门对其中11款游戏责成相关出版运营单位认真修改，消除道德风险；对其中9款游戏作出不予批准的决定。
这意味着，停滞半年的网络游戏审批随着中央机构的调整完毕，开始进入正常审批工作流程。评议的20款游戏，11款初步通过，但需认真修改内容，其他9款游戏，不予批准，不得通过信息网络向公众传播，淘汰率45%。
网络游戏道德委员会的管理机制
网络游戏道德委员会由来自有关部门和单位以及高校、专业机构、新闻媒体、行业协会等研究网络游戏和青少年问题的专家、学者组成。如何管理道德委员会，建立专家公开、公平、公正的评议制度需要主管部门深思熟虑。比如考虑入选专家库专家的专业性，随机抽取专家的机率性，监督专家与企业往来的廉洁性等。
网络游戏道德委员会对游戏的评议意见，一旦被政府部门采用，成为网络游戏出版物审批许可的必要程序时，其也成为政府具体行政行为的一部分。对该部分程序和内容产生异议的行政相对人，依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，可以提出行政复议或行政诉讼，当然被复议、被诉讼的主体是承担行政许可审批法定职责的政府行政部门，而不是网络游戏道德委员会。
实践中，一般来说，审批部门往往对相对人呈送的不符合《网络出版物管理规定》的网络游戏出版物提出修改意见，对不予批准的网络游戏出版物需提出明确书面意见。当然，一旦行政部门下达不予批准的书面意见，投入人力、财力巨大的网络游戏发行商等行政相对人，据此可以提出行政复议或行政诉讼，同时依据《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定，可以提出对审批内容和程序的信息公开请求。网络游戏道德委员会对游戏的评议意见和评议程序会成为行政复议或行政诉讼的重要内容。因此，建立网络游戏道德委员会的管理机制，实现对网络游戏公开、公平、公正的评议体系十分重要。
另外，建议行政主管部门尽快启动网络游戏出版审批的部门规章制定程序，细化网络游戏的审批、评议、出版、发行、运营等内容，从法治的角度厘清网络游戏审批的合法性、合理性，确保网络游戏出版市场的健康秩序。
网络游戏发行商的自我管理责任
网络游戏道德委员会成立后，即对首批存在道德风险的网络游戏作品作了评议。但是审查标准在原有合法性的基础上，进一步考虑了合理性。如果内容题材等不符合相关要求，或可能被直接予以否决。因此，网络游戏研发商必须加强自我管理责任，加强对相关法规、规章、规范性文件的学习，及时调整游戏内容，研读政府审批要求，修改违反社会公德，不利于青少年健康成长的游戏内容。
成立网络游戏道德委员会的目的是为网络游戏管理部门提供决策参考，引导网络游戏企业自觉遵守社会公德和职业道德、履行社会责任。因此，网络游戏研发商、发行商更要有社会责任感，应切实把保护未成年人身心健康放在首位，始终坚持把宣扬社会主义核心价值观、推广中华传统文化作为产品的重要内容。坚持社会效益为主，经济效益为辅的运营理念，才能推动网络游戏行业健康发展。当然，如果网络游戏设计中存在低俗、媚俗、庸俗等违反社会公德的内容，违背中华传统文化价值观，宣扬赌博，破坏民族团结等内容，将难以通过网络游戏道德委员会专家们的“火眼金睛”。
随着网络游戏市场的调控加大，网络游戏市场的竞争将更加激烈，必然有部分网络游戏运营、研发企业被淘汰出局。对于网络游戏研发商来说，应及时调整经营战略，从事其他类更有意义的网络产品研发或许是一个不错的选择，甚至是创业转折的开始。如果大量的名牌大学计算机专业的毕业生不再从事网络游戏的研发，转而从事其他高科技、创新领域的研发，未尝不是培养提高我国科技创新竞争力新生力量的开始。
以上内容，仅个人研究观点，请批评指正。
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引注：
ⅰhttps://baijiahao.baidu.com/s?id=1619188945784931350&wfr=spider&for=pc
《网络出版服务管理规定》第二条：在中华人民共和国境内从事网络出版服务，适用本规定。
ⅱ本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。
本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括:
(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品;
(二)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品;
(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品;
(四)国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。
网络出版服务的具体业务分类另行制定。
ⅲ《网络出版服务管理规定》第二十四条：网络出版物不得含有以下内容：
(一)反对宪法确定的基本原则的；
(二)危害国家统一、主权和领土完整的；
(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
(五)宣扬邪教、迷信的；
(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
(七)宣扬淫秽、色情、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
ⅳ《互联网视听节目服务管理规定》第八条：申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件:
(一)具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录;
(二)有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施;
(三)有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源;
(四)有与其业务相适应的技术能力、网络资源;
(五)有与其业务相适应的专业人员，且主要出资者和经营者在申请之日前三年内无违法违规记录;
(六)技术方案符合国家标准、行业标准和技术规范;
(七)符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录;
(八)符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。
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