【热点】关于非法网络出版物概念的商榷

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

从事网络出版服务，并非报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社的“专利”，其他社会主体经批准也可以。而《出版管理条例》所谓的假冒出版单位名称中的出版单位，专指报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社。所以，“伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称”的定性不适用网络出版活动。

《网络出版服务管理规定》对网络游戏作为特殊的网络出版物的出版设定行政许可，对其他网络文学等网络出版物的出版并不需要行政审批。也就是说，对网络游戏设定审批的行政许可是对所有网络出版物不予审批的例外情形。这表明网络出版物并不需要按照《出版管理条例》所规定的传统的出版物必须获得审批批准的行政许可。显然，这也无法认定网络出版物是否是合法或者非法出版物。因此，对于无版号的网络游戏一旦上网出版的行为属于擅自上网出版网络游戏的禁止行为，与非法出版物无关。

案例背景

X公司开发运营了3款棋牌类游戏，并上网运营。执法人员发现，3款游戏可以使用苹果手机在苹果App Store下载，安装并运行。其中2款游戏所用的出版单位假冒了A出版社的名称，1款尚在报审过程中。当地出版管理部门做出鉴定，上述3款游戏具备手机游戏的特征，为非法网络出版物。文化综合执法机构依据《网络出版服务管理规定》第五十一条1，认定当事人“擅自上网出版网络游戏”，责令删除非法网络出版物，给与当事人罚款8万元的行政处罚。

出版管理部门无鉴定非法网络出版物的法定权利

出版管理部门以假冒出版单位名称、擅自上网出版运营网络游戏为由，鉴定涉案网络游戏为非法网络出版物，值得商榷。

首先，出版管理部门是否有权力鉴定非法网络出版物？

依据《出版管理行政处罚实施办法》，出版行政管理部门有权对非法出版物和违禁出版物进行鉴定。而非法出版物的定义是《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条，“指违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物。”上述表述首先强调的是“违反《出版管理条例》”擅自出版的出版物的五种情形——报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物，并不包括网络出版物。所以，网络出版物并不属于非法出版物的鉴定范畴。

其次，“伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称”的定性不适用网络出版活动。

从事网络出版服务，并非报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社的“专利”，其他社会主体经批准也可以。《出版管理条例》所谓的假冒出版单位名称中的出版单位，专指报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社。所以，“伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称”的定性不适用网络出版活动。否则的话，如果假冒了某网络出版单位的名称，而该单位又不是传统意义的“报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社”，那如何适用“伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称”来定性呢！

目前尚无法定非法网络出版物的概念

关于非法出版物的概念，目前见诸于《出版物市场管理规定》、《出版管理行政处罚实施办法》等规章，有法定的概念，但目前尚无任何法律法规规章定义非法网络出版物，因此非法网络出版物并非法定概念，所以定性非法网络出版物缺乏法律依据。

根据《出版管理条例》第九条²和《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条³，认定非法出版物存在这样一个逻辑，①设立出版社需要审批；②出版物应由出版社（指：报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社）出版；③非出版社出版出版物就属于擅自从事出版业务，而擅自从事出版业务者所出版的出版物就是非法出版物。

但是网络出版似乎不存在这样的逻辑。一是网络出版主体只要经过许可，就具备合法的资质，不再限定为报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社；二是未经批准（即无《网络出版服务许可证》）擅自从事网络出版服务是非法网络出版活动，具备可罚性。但是，擅自从事网络出版服务者所提供的网络出版物并非都是非法的；三是对大量的网络出版物上网出版设定行政许可既无法定依据，也无必要性和可操作性。

《网络出版服务管理规定》第二条规定，本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品。4 《网络出版服务管理规定》第二十七条规定，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。

从上述表述可以看到，除第（一）项中的“网络游戏”需要审批外，其他“文字”、“图片、动漫、音视频读物等原创数字化作品”并不需要审批，由“网络出版服务单位实行编辑责任制度，保障网络出版物内容合法。”这里的原创数字化作品并不因网络提供者是否有网络出版资质而合法或者不合法。例如，甲网站（有资质）和乙网站（无资质）都提供的某文章，该文章并不因甲、乙网站是否有资质就是合法网络出版物或者非法网络出版物。“同时，已经出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等数字化作品，因为已经合法出版，当然是合法出版物。

对网络游戏出版审批是网络出版物审批的特殊情形

        《网络出版服务管理规定》第七条规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。该规章第二十七条规定，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。其第五十一条规定：未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款。5

        依照上述规定，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏是两个不同内容和性质的行为。对于从事网络出版服务活动的行为设定了行政许可，即需要《网络出版服务许可证》；对于上网出版的网络游戏需要获得出版行政部门的审批同意，即需要获得版号。对网络游戏作为特殊的网络出版物的出版行为设定行政许可，对其他网络文学等网络出版物的出版并不需要行政审批。也就是说，对网络游戏设定审批的行政许可是对所有网络出版物不审批的例外情形。这表明网络出版物并不需要按照《出版管理条例》所规定的传统的出版物必须获得审批批准的行政许可。显然，这也无法认定网络出版物是否是合法或者非法出版物。据此，对于无版号的网络游戏一旦上网出版的行为属于擅自上网出版网络游戏的禁止行为，与非法出版物无关。

因此，本案涉案游戏，不论是假冒出版社名称，还是尚在审批中，其本质都是未经批准，擅自上网出版网络游戏的行为，应当适用《网络出版服务管理规定》第五十一条的规定，予以行政处罚，何须鉴定为非法网络出版物呢？

以上仅个人观点，供业界参考、指正！

引注：

1、《网络出版服务管理规定》第五十一条 未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏(含境外著作权人授权的网络游戏)，根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚;已经触犯刑法的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。

2、《出版管理条例》第九条，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。

本条例所称出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。

3、《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条 本办法所称非法出版物，是指违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物。

4、《网络出版服务管理规定》第二条：在中华人民共和国境内从事网络出版服务，适用本规定。

本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。

5、《网络出版服务管理规定》第五十一条：未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚；已经触犯刑法的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。

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