作者：杨 勇 华东政法大学知识产权法律与政策研究院 研究员
张津辉 华东政法大学知识产权学院 硕士研究生
摘要
著作权法对于正版软件的保护范围仅限于代码化指令序列与相关文档，外挂行为是否构成对软件作品的著作权的侵犯，具体而言即复制权、发行权、信息网络传播权以及修改权，主要应当考量外挂行为在软件层面是否对代码化指令序列与相关文档进行了复制、修改等。在此过程中，外挂软件是否复制了正版软件中具有独创性的部分并与正版软件构成实质性相似、修改了正版软件运行过程中的指令而非仅修改数据、临时复制行为是否可以划出技术现象之外并存在独立的经济价值、正版软件中是否存在防止接触或者复制传播的技术措施以及外挂软件是否进行了破坏等等问题，都是在从著作权法上认定相关外挂软件行为时必须考量的问题。只要民事侵权行为得以认定成立，行政责任的成立亦不存在障碍；但最为关键的是，通过上述分析，著作权民事侵权行为很难成立。也正是因此，关于外挂的纠纷很少以著作权侵权纠纷的形式出现，在民事领域往往是以不正当竞争纠纷的形式出现。对于外挂是否复制了正版软件，刑事实务中很难作出肯定的结论，主要是考虑到对代码化指令序列与相关文档进行了复制在现实中很少出现，因此难以将外挂认定为侵犯著作权罪，而是考虑非法经营罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。日前，某地网信办在工作中发现，一网民通过QQ群非法传播“学习强国”外挂软件，该软件利用违规方式获取学习积分，并可非法牟取经济利益。某地网信办联合有关部门开展约谈，并根据该网民提供的线索，进一步深入挖掘上下游黑灰产业链，发现非法传播“学习强国”外挂软件网页30个，提取“学习强国”外挂软件14款，专业代学代刷，以及出售“学习强国”成品号的相关线索7条，鉴于该网民系初犯，由某市文化市场综合执法支队依据著作权行政法规对其违法行为处以警告，没收违法所得，并处1万元罚款的行政处罚。
使用外挂软件的行为在市场上越来越广泛，在民事领域与刑事领域如何规制已为学界关注，那么在著作权行政执法中如何认定制作、销售和使用外挂软件的行为？具体而言，著作权法上的计算机软件作品所保护的对象究竟为何，制作、销售和使用外挂软件的行为是否涉及侵犯正版计算机软件的著作权以及侵犯何种权利，相关行为是否应当构成著作权侵权行为并适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第五十三条的规定由相关行为人承担行政责任？
一、软件中的代码化指令序列和文档是其获得著作权法保护的核心
并非日常生活中所述的计算机软件全部内容都能获得著作权法的保护，计算机软件在著作权法上获得的保护其实是对代码化指令序列以及相关文档的保护。我国现行《著作权法》在第三条规定了计算机软件单独作为一种作品类型，根据我国《计算机软件保护条例》第二条和第三条，“本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”需要注意的是，同样以代码形式存在数据与指令是具有显著区别的。虽然现代计算机经历了多年的发展，但是绝大多数计算机仍然建立在存储程序概念上，冯.诺伊曼型计算机的控制驱动以指令流来驱动数据流的方式仍然成为计算机的核心原理。[1]而根据冯.诺伊曼型计算机的工作原理，虽然指令与数据以同等地位存储在存储器中并可按照地址访问，但却是分别在指令执行周期以及取指周期被调取，分别发挥着运行方式与运行内容的不同作用。[2]根据代码化指令序列所调用的数据，最终可能构成作品，但其并非计算机软件这一作品，而是以电子形式存在的其他作品。例如一款能够自动播放摄影作品的软件，摄影作品是以电子形式存在的，而这里的计算机软件构成作品的部分仅为能够调用数据进行自动播放的代码化指令序列以及相关文档。要言之，源程序和目标程序中具有独创性的一系列指令才是计算机软件作品保护的内容。只有明晰了著作权法上所称的计算机软件作品究竟能够保护现实中软件的哪一部分，才能进一步判定制作、销售和使用外挂软件的行为是否侵犯了计算机软件作品的著作权。
二、使用外挂软件行为难以认定为是对复制权、修改权的侵犯
在作品与著作权成立的前提下，使用外挂软件行为只有被解释为《著作权法》第十条规定的十七种权利控制的行为之一，才能受到著作权法的规制。现实中外挂具有复杂性。以游戏为例，外挂的使用者通过外挂程序，可以轻易得到其他用户无法得到或者需要通过长期在线手动运行才能得到的游戏效果。外挂程序主要是利用服务器在判别数据上的缺陷，通过技术手段让客户端发送不正常的数据包至服务器；服务器在对于接受的数据包进行解析之后可以使用户状态发生游戏的著作权所有人、运营人定义的状态不同的变化。[3]新闻出版总署与信息产业部等联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》认定“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。在市场上，既有以简单的程序语言、修改存于用户的本地计算机数据的单机外挂，也有修改游戏源代码、突破游戏自身限制、破坏程序运行规则的功能性外挂；既存在调用源程序的相关数据、依附于游戏客户端程序的外挂，也存在无需另行下载游戏客户端程序、只需运行外挂程序即可与游戏服务器端连接的独立型外挂。[4]根据上述，外挂软件在运行过程中在著作权法上具有评价意义的行为特征在于调用源程序与目标程序的相关数据或者部分指令、修改目标程序中的相关数据或者部分指令。从复制的内容与复制的方式上看，在运行过程中，大部分外挂软件调用相关数据或者部分指令的行为难以被认定为复制行为。一方面，在复制内容上，大部分外挂软件在运行过程中并未完全复制正版软件的代码化指令序列及其文档，若其没有将正版软件中具有独创性的指令复制下来并构成实质性相似，其制作外挂软件的行为难以认定为是著作权法意义上的复制行为。独立型外挂在单机外挂时代比较普遍，主要原因是彼时目标程序与源程序之间的信息交互较少，且目标程序在运行过程中所占用的内存较小；而当今多数具有重大经济价值的程序皆需要联网，在源程序与目标程序之间频繁传递数据，此时独立型外挂若是想要实现将正版软件的代码化指令序列全部复制至外挂软件中，需要与正版软件相同或者至少相近的数据处理与计算能力，这对于运行成本不高的外挂软件运营商而言几乎不可能实现。以《穿越火线》程序与QQ即时通讯软件为例，外挂软件想要实现其他用户无法得到或者需要通过长期在线手动运行才能得到的游戏效果，至多是通过注入DEL或者DLL文件的方式，而这其中复制的代码化指令序列仍然只是一部分。对于作品内容的部分复制是否可以认定为著作权法意义上的复制行为，不可仅以复制的比例判断，而是应当考察复制的内容是否是原作品中具有独创性的部分，并且考量最终复制形成的与作品是否构成实质性相似。[5]只有当外挂软件在制作时就将正版软件中具有独创性的指令复制下来并与其构成实质性相似，外挂软件的制作行为才可能构成复制行为，而考虑到外挂程序的工作原理，这在现实中几乎不可能出现。另一方面，在复制方式上，其调用行为属于临时复制，而临时复制在理论上本就存在争议，否定其构成复制行为的说法不在少数，且即使支持其构成复制行为也需要满足一定条件，这无疑也是增加了将调用行为认定为复制权侵权行为的难度。外挂将正版软件的代码化指令序列以及相关数据复制到外挂软件中，有可能是仅暂时存在内存中的临时复制。想要构成著作权法意义上的复制行为，需要满足两个条件：在有形载体上再现作品、作品相对持久稳定地固定在有形物质载体之上。而临时复制并不满足“持久稳定地固定在有形物质载体之上”的条件，因此算是计算机领域出现的对传统复制权的重大挑战，美国和欧盟都认为临时复制属于传统复制权控制的行为，但是应当适用相关合理使用制度；[6]在我国，对于计算机领域的临时复制是否属于复制行为，学界有赞同[7]亦有反对[8]，但是赞同者主张的前提与反对者主张的理由都借鉴了域外法将不具有独立经济价值的临时复制行为排除出法律责任之外的做法。综上所述，考虑到外挂软件对相关指令的复制比例与复制方式以及当前网络环境与软件现状，运行外挂软件的过程中，很难证明外挂软件复制正版软件的代码化指令序列以构成著作权法意义上复制行为的情况。那么，上述注入DEL或者DLL文件等方式在本质上通过修改目标程序中的相关数据或者部分指令来实现外挂软件功能的，是否认定为著作权法上其他权利控制的行为？通过注入DEL或者DLL文件等方式则是通过修改目标程序中的相关数据或者部分指令，外挂软件确实有可能实现修改正版软件的代码化指令序列，从而构成对修改权的侵犯。以彩虹显IP软件侵犯QQ软件著作权及不正当竞争纠纷案为例，[9]彩虹显IP软件在运行过程中，利用QQ软件运行时需调用微软的“msimg32.dll （4.5K）”的运行机理，将其制作的“msimg32.dll （4.5K）”文件替换QQ软件原安装目录中的同名文件并置于QQ软件安装目录下，以实现其功能。此时QQ软件在运行过程中调用的指令不仅包含其原装部分，还包括外挂软件提供的部分，因为在计算机领域，“.dll”文件中是既包含指令，也保护数据的，[10]此时修改权侵权可以得到认定。修改权的规范目的在于保护作者通过完整表达反映人格，可能适用于外挂软件相关行为。著作人格权制度是以“作品反映人格”为前提的，保护作品完整权、修改权和收回权都是为了确保作者与人格的一致性。当作者想保持已作出的表达时，法律通过保护作品完整权禁止他人非法改动作品；当作者自己想修正或彻底消除已作出的表达时，法律通过修改权和收回权予以保障。[11]而部分外挂软件通过替代目标程序之中的指令影响了软件作品整体的表达，若是“替代目标程序之中的指令”可以得到证成，则有可能属于著作权法意义上的的修改行为。但是值得注意的是，鉴于著作权法上数据和指令的区别具有法律意义，在认定修改权侵权时应当严格论证指令与数据的区分。在学界，讨论外挂软件对著作权的侵犯以及支持将外挂软件认定为侵犯软件作品修改权的观点不在少数；[12]但是对于修改的内容，很少会区分数据以及指令。上述新闻出版总署与信息产业部等联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中也认为“私服”“外挂”违法行为的表现是修改作品数据，若是真如此定义，“外挂”违法行为是难以认定为修改权侵权的。正如王迁教授所指出的，对数据本身修改,由于并非修改指令，不可能构成侵犯计算机程序“修改权”的行为，[13]因此主张目前外挂软件侵犯修改权的说法尚存疑问。[14]要言之，外挂软件的运行是否修改了正版软件的指令序列是认定修改权侵权的核心所在。综上所述，无论是复制权侵权，还是修改权侵权，想要证明都具有相当大的难度。前者以复制软件的部分独创性表达的指令为前提，后者以注入含有有效指令的相关文件为前提，且需要在论证过程中严格区分数据与指令。
三、使用外挂软件行为难以构成规避技术措施的违法行为
新闻出版总署与信息产业部等联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中提出“私服”“外挂”违法行为的其中一种表现在于破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，这样的表述指出了使用外挂软件行为另一法律风险，即是否构成“故意避开或者破坏技术措施”的违法行为？根据《著作权法》第五十三条第六项，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外”属于有可能承担行政责任的情形之一。但是，由于正版软件中少有出现著作权法意义上的技术措施，使用外挂软件行为往往难以构成规避技术措施的违法行为。《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。在理论上，技术措施包括“接触控制措施”与“版权保护措施”。[15]关键在于技术措施是用于防止接触或者复制、传播作品的有针对性的防御措施；而在正版软件中，只要进入软件所在位置，几乎所有用户都可以接触并复制传播含有指令序列的文件等。因此，想要适用技术保护措施的规定，必须证明正版软件存在著作权法意义上的技术措施，这在现实中的要求已然不低；此外，即使能证明存在技术措施，也还要证明外挂软件破坏了该技术措施，这无疑是增加了举证难度。
在现实中许多主体利用他人制作的外挂软件从事有偿代练升级、获取游戏数据等，对此本文归结为使用外挂的行为；但是应当注意的是，现实中也存在销售数字或者实体外挂软件的行为，这些主体并没有实际运行外挂软件，对此，是否可以认定为著作权法规定的直接侵权行为？与上述复制行为的分析同理，现实中多数外挂软件具有其独特的代码化指令序列，在制作过程中制作者大多并未完全复制正版软件的代码化指令序列及其文档，若其没有将正版软件中具有独创性的指令复制下来并构成实质性相似，其制作外挂软件的行为难以认定为是著作权法意义上的复制行为。只有当外挂软件在制作时就将正版软件中具有独创性的指令复制下来并与其构成实质性相似，外挂软件的制作行为才可能构成复制行为，而考虑到外挂程序的工作原理，这在现实中几乎不可能出现。（二）销售外挂的行为难以认定为发行权或者信息网络传播权侵权只要制作外挂软件的行为不构成复制行为，那么销售数字或者实体外挂软件的行为也无法构成发行权或者信息网络传播权侵权。因为根据《著作权法》第十条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。因此若要构造这两者的侵权情形，必须使公众能够获得作品，换言之，仅仅获得外挂软件并不充分——除非是顺带兜售正版软件或者外挂软件与正版软件构成实质性相似；前者其实已不属于典型的外挂行为，后者则如上述，在当前市场很少存在。此处发行权与信息网络传播权侵权的区分点在于：销售的外挂软件若是有形载体则属于侵犯发行权，若是电子程序则应当属于侵犯原软件的信息网络传播权。发行权控制的发行行为在本质上是通过转移作品有形载体所有权的方式提供作品原件或者复制件。而现实中以有形载体形式出现的软件越来越少，在网站上售卖的软件大多是以以APK、EXE等格式传输的电子文档。在前者的情况下，销售外挂软件的行为实际上是在转移作品有形载体的所有权；后者则不然。由于传输电子文档是通过通过信息网络向公众提供作品，落入了信息网络传播权的控制范围，而不适用发行权的规定。综上所述，目前外挂软件几乎不可能以与正版软件构成实质性相似的形式出现，因此制作外挂的行为难以认定为复制权侵权；以之为前提，销售外挂的行为也难以认定为发行权或者信息网络传播权侵权。
五、制作与销售外挂软件行为难以追究著作权侵权的行政责任
应当注意的是，上述认定仅以民事侵权是否构成为主要逻辑，但是上述行为是否能够引发行政责任实际上属于另外一个问题。《著作权法》第五十三条在民事侵权责任与行政责任之间设定了一条“损害公共利益”的界限，但是对于其具体实施标准并没有规定。为此，有学者对“损害公共利益”的具体界定提出了系统的看法，其中指出，损害公共利益的认定应当从屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权、经营性侵权等方面进行考虑。[16]就本案以及市场上的涉及外挂的纠纷而言，上下游黑灰产业链已经形成，相关行为人的行为如果符合上述构成侵权行为的情形，则可能构成经营性侵权。若行为人以营利为目的长期从事利用侵权软件获取利益的工作，可能会影响市场上使用“学习强国”的合法秩序，就“学习强国”软件本身发挥的作用而言，甚至可能影响习近平新时代中国特色社会主义思想的宣传工作，进而影响广大党员干部和人民群众多样化、自主化、便捷化的学习需求，这无疑是对公共秩序与利益的重大侵犯，属于“损害公共利益”，因此应当适用《著作权法》第五十三条，由主管著作权的部门予以警告、没收违法所得、罚款等。换言之，只要民事侵权行为得以认定成立，行政责任的成立亦不存在障碍；但最为关键的是，通过上述分析，著作权民事侵权行为很难成立。也正是因此，关于外挂的纠纷很少以著作权侵权纠纷的形式出现，在民事领域往往是以不正当竞争纠纷的形式出现。[17]从域外法的角度看依然如此，在迄今为止国外最著名的涉及“外挂”程序的侵权诉讼———“MDY公司诉暴雪公司案”中, 美国第九巡回上诉法院清楚地指出:使用针对“魔兽世界”的外挂程序“Gilder”并不会侵犯暴雪公司的任何专有权利, 因为其不涉及对“魔兽世界”游戏软件的“修改或复制”。[18]在民事侵权行为难以成立的背景之下，著作权行政执法在认定上理应更加细致与谨慎，对复制权、修改权等的认定应当精准考量代码化指令序列与相关文档在案件中的情况，避免在民事、刑事领域认定外挂侵犯软件著作权较为困难的背景下，盲目扩张著作权行政执法领域对相关侵犯著作权行为的认定。
可以参考的是，对于外挂是否复制了正版软件，刑事实务中很难作出肯定的结论，主要是考虑到对代码化指令序列与相关文档进行了复制在现实中很少出现，因此难以将外挂认定为侵犯著作权罪，而是考虑非法经营罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。[19]因此，著作权行政执法机构应当秉持审慎态度，认识到将相关外挂行为认定为著作权侵权并要求行为人承担行政责任，需要满足诸多著作权法的内在要求。要言之，著作权法对于正版软件的保护范围仅限于代码化指令序列与相关文档，外挂行为是否构成对软件作品的著作权的侵犯，具体而言即复制权、发行权、信息网络传播权以及修改权，主要应当考量外挂行为在软件层面是否对代码化指令序列与相关文档进行了复制、修改等。在此过程中，外挂软件是否复制了正版软件中具有独创性的部分并与正版软件构成实质性相似、修改了正版软件运行过程中的指令而非仅修改数据、临时复制行为是否可以划出技术现象之外并存在独立的经济价值、正版软件中是否存在防止接触或者复制传播的技术措施以及外挂软件是否进行了破坏等等问题，都是在从著作权法上认定相关外挂软件行为时必须考量的问题。王晓英，曹腾飞，孟永伟，黄建强：《计算机系统平台》，中国铁道出版社2016版，第4页。↑
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