杨勇 | 百度贴吧投放竞品广告的法律责任辨析
摘要
广告发布者的责任为过错责任，是间接侵权的一种责任形式，其过错的具体内容为明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。作为广告发布者兼广告相关服务运营者，贴吧等平台虽然在广告法以及反不正当竞争法下，一般不承担直接侵权的责任，但是却无法免除间接侵权或者帮助侵权的责任。因此，贴吧等平台投放广告应当注意消费者权益保护以及相关权利人权益保护的需求，结合平台机制，在合理范围内加大审核力度，合理完善消费者以及相关权利人权益保护机制。近日，游戏《三国志战略版》的权利人将百度贴吧平台运营方诉至法院，起因是百度在百度贴吧中三国志战略版主贴吧显眼位置，投放了大量指向另一款游戏《三国：谋定天下》的广告语以及跳转链接。
早在2018年，qq飞车诉百度贴吧案与如今争议案件如出一辙，《一起来飞车》游戏在百度贴吧的qq飞车吧中投放的两则涉案广告，被认定为是虚假宣传的不正当竞争行为。
其实百度贴吧等平台的广告投放行为引起的争议远不止于此。OPPO前高管沈义人近日发文吐槽百度，称搜索realme出来的第一个写着官网的链接，却直接进入了拼多多。他吐槽称，百度真是太邪性了，真是一个敢卖一个敢买。记者测试用部分浏览器打开百度，搜索realme、红魔等手机品牌，确实出现了这样的情况，第一个搜索结果写着手机品牌的官网，却是拼多多的网站。
网络平台为广告推广提供了更多窗口，也给广告运营者合法规范运营广告提出了更严格的要求。百度贴吧投放竞品广告的行为不属于著作权法上的复制发行以及传播行为，也不属于商标法上的使用行为，似乎难以利用知识产权法进行规制，但其给相关权利人经济利益造成的损害、给消费者造成的混淆损失，无疑已经属于《广告法》《反不正当竞争法》的规制范围。本文对百度贴吧投放竞品广告的相关行为作简要分析，以供业内参考。
（一）贴吧是属于广告主，还是广告运营者或是广告发布者？
我国《广告法》根据主体在广告委托、设计、发布等环节的地位将广告运营主体划分为广告主、广告运营者、广告发布者。广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。换言之广告主指的是广告推介的最终需求方，也是最终受益人，广告运营者侧重于广告的设计制作，广告发布者侧重于广告的发布。
在界定贴吧在广告投放的权利义务之前，需要明确的是贴吧作为广告的终端主体，在法律上是属于广告主，还是广告运营者抑或是广告发布者？主体的性质取决于其提供的服务内容，根据百度提供的用户协议：
据上述内容，可以确认，百度推广服务主要包含作为广告投放平台的信息技术服务，以及广告代理服务。后者指的是由百度将相关物料委托贴吧等内部平台以及其他合作方平台进行发布。由此看来百度贴吧中主要的广告推广模式为：用户需求-代理商设计与申请投放-贴吧平台投放，在这种模式下，百度贴吧主要承担的是广告发布者的相关责任。这里需要指出的是，百度还提出了“依托生成式AI共建“智能商业体””的合作模式。
此种情形下，用户提出需求，贴吧不仅提供投放平台，还向用户提供了AI工具，使用户可以根据自己的需求自主生成可供投放的物料；笔者认为，这种模式下，依托生成式AI的制作与设计主体不能被认定为是提供AI工具的贴吧平台，而是用户自己，因为相关投放物料主要还是取决于用户意志生成，换言之，贴吧平台承担的仍然是广告发布者的角色。
（二）贴吧作为广告发布者的法律责任
我国《广告法》第二十八条，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
1、贴吧作为广告发布者并非发布引人误解内容的直接责任人
我国《广告法》第四条规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。由此观之，贴吧作为广告发布者并非引人误解内容的直接责任人。
2、广告发布者在无法证明合理来源的情况下承担先行赔偿的责任
我国《广告法》第五十六条规定，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。根据此条，广告发布者可以进行合理来源抗辩，对应的法律效果是免于先行赔付。
3、广告发布者有制止发布引人误解内容的义务
我国《广告法》第四十五条，公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。此条是广告发布者承担义务最核心的条款，即知晓-制止义务。类似于知识产权法中的通知删除规则，此条给予了广告发布者免于承担相关法律责任的空间。而违反该条的直接后果便是连带责任的承担。
4、广告发布者在明知应知情况下承担连带责任
我国《广告法》第五十六条规定，前款规定以外的商品或者服务的虚假广告（关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告），造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。第六十三条，违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由市场监督管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。由此看来，广告发布者的责任为过错责任，是间接侵权的一种责任形式，其过错的具体内容为明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。
5、广告发布者仍然有公平竞争的义务。
我国《广告法》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。那么究竟何为“公平竞争”，广告发布者与广告经营者不同，那么在竞争层面需要如何在《反不正当竞争法》中找到合法行为的界限，下文将展开论述。
首当其冲的问题仍然是，百度贴吧作为广告发布者，是否属于《反不正当竞争法》规制的主体。《反不正当竞争法》的规制对象是经营者，即指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。根据这个定义，贴吧平台提供了信息技术服务以及广告代理服务的提供者，应当属于经营者，受《反不正当竞争法》规制。于是，贴吧投放竞品广告的行为应属何等具体的不正当竞争行为？
1、贴吧广告投放行为不构成混淆行为
百度贴吧投放竞品广告的行为，从行为表征上看，没有明显的夸大或者虚假成分，且造成了消费者的混淆，具有混淆行为的外观。但笔者认为，投放广告的行为，在没有使用相关标识的情况下，仅是利用了权利人网页空间发布广告，不属于混淆行为。
《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
首先，混淆行为侵犯的权益对象包括商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名主体部分、网站名称、网页等标识性权益。这些权益的特点是不构成著作权法上的作品以及商标法上的商标，但是具有“一定”影响。包括“域名主体部分、网站名称、网页”也指的是域名中的特定字母组合，例如“baidu”等。
其次，混淆行为的使用类似于商标性使用，指的是将标识用于商业活动以识别商品来源的行为。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十条规定，在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。
最后，混淆行为的兜底情形也限于上述标识类的商标性使用。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
投放竞品广告的行为，实际上仅仅利用了权利人展示的空间展示自己的作品或者其他宣传内容，没有利用他人有影响力的标识，也没有将他人标识进行商标性使用，不属于《反不正当竞争法》的混淆行为
2、贴吧广告投放行为不构成兜底性不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第二条设置了兜底性的违反商业道德的不正当竞争行为，以保障其他经营者或者消费者的合法权益，维护法律和商业道德。
《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
但是该条的使用应当谨慎，仅在难以适用《反不正当竞争法》其他条款中的不正当竞争行为时，才能综合其他因素进行考量。所谓“商业道德”实际上已经超出法律范畴，具有较大解释空间。只有谨慎适用才能维护经营者的可期待利益，防止反不正当竞争法的滥用。正是因为投放竞品广告的行为符合下文所述“引人误解的商业宣传行为”，因此不应当适用兜底性不正当竞争行为。
3、贴吧投放竞品广告行为或构成引人误解的商业宣传行为
《反不正当竞争法》第八条实际上规制的是两类不正当竞争行为，一为虚假的宣传，二为更为宽泛的引人误解的宣传。
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
在要件上，首先，主体包括广告运营方和其他经营者。《广告法》主要规制的是广告运营方，那么《反不正当竞争法》规制的则是更为广泛的经营者。其实这背后是存在商业逻辑的，以贴吧平台为例，其虽然不构成广告运营者，但是构成信息技术服务与广告推广服务的运营者，如果进行或者协助进行大肆虚假或者引人误解的商业宣传，无疑能够带来巨大的客户效应，从而获得不正当利益，这必然是违反商业道德以及正当竞争理念的。
其次，行为不限于特定形式的宣传，关键是应当具有“欺骗、误导相关公众”的效果。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十七条规定，经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。该条在前几项中不完全列举出部分引人误解的商业宣传，而兜底条款则是强调了“足以引人误解的”效果要件。
贴吧在他人主贴吧发布竞品广告的行为，显然诱使消费者误认为进入与主贴吧相关的游戏推广，但却进入了他人竞品游戏的相关页面，对消费者造成了误导，涉嫌构成引人误解的商业宣传行为。
最后，帮助他人进行虚假宣传的行为同样为《反不正当竞争法》第八条所禁止。这便使得百度贴吧等非广告运营者的其他运营者也不得因为其单纯的发布行为，而主张不承担不正当竞争行为的法律责任。综上，贴吧发布竞品广告的行为应构成引人误解的商业宣传行为。
作为广告发布者兼广告相关服务运营者，贴吧等平台虽然在广告法以及反不正当竞争法下，一般不承担直接侵权的责任，但是却无法免除间接侵权或者帮助侵权的责任。因此，贴吧等平台投放广告应当注意消费者权益保护以及相关权利人权益保护的需求，结合平台机制，在合理范围内加大审核力度，合理完善消费者以及相关权利人权益保护机制。
1、完善事前审核机制
贴吧等平台方应当重点关注相关竞品投放的内容、位置、方式等是否涉及混淆行为、引人误解的宣传行为，乃至侵犯著作权、商标权等权利的行为，与此同时应当在合理范围内加大审核力度，例如在物料移交阶段，设置审核环节，重点关注是否存在上述行为。
2、加强吧主主页等显著位置的权益保护
一般而言，网络平台审核内容过多，一般难以顾及所有空间与内容。但是广告投放不同于普通内容审核，尤其是各吧主页等显著位置，广告运营方不具有注意能力的说法一般很难被采信。因此各吧主页等显著位置的广告投放尤其应该注意保护消费者以及相关权利人权益。
3、建立健全通知删除类的反馈机制
广告发布者的责任为过错责任，是间接侵权的一种责任形式，其过错的具体内容为明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。贴吧等平台应当设置类似的反馈机制，及时处理客户反映的涉及混淆行为、引人误解的宣传行为，乃至侵犯著作权、商标权等权利的行为相关通知渠道，在用户作出反映时，及时进行反馈，并对发布行为进行制止、中断或者删除。
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