曲涛，陈凯帅|《公司法解释（三）》中有限责任公司隐名出资问题研究

转载是一种动力 分享是一种美德原载于《中国应用法学》2018年第1期

【摘要】 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》虽对公司隐名出资问题进行了规定，但无论是从学理上，还是在司法实践中，关于隐名出资问题的争论仍在。本文以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》为线索，通过对相关案例的分析，从公司股东身份的认定、公司隐名出资法律关系辨析的角度对此问题进行研究，就第三人利益保护问题作了阐释，进而提出公司股东权利不可与公司股东身份相分离，实际出资人并不具备公司股东身份也不享有公司股东权利，名义股东承担了公司股东义务，也应享有股东权利的观点。

隐名出资是目前公司设立及经营实践中大量存在的特殊现象。当实际出资人希望取得公司股东权利，又不想作为公司股东登记在册时，便通过代持股协议等方式实现其取得股东权利，而由名义股东作为在册股东的目的。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第24条至第26条对公司隐名出资问题作出了规定，但是在司法实践中关于隐名出资问题的争议依然存在。

　　在青海珠峰虫草药业股东资格确认纠纷上诉案中[1]，上诉人王云主张其为珠峰公司实际出资人，而被上诉人王辉仅代其持有珠峰公司的股权，因而请求判决确认王辉和海科公司持有的珠峰公司99.7%的股权属于王云。最高人民法院根据《公司法解释(三)》第24条的规定，认定王云在一审之前并不持有公司股份，不属于珠峰公司股东名册上记载的股东。王云若要取得公司股东身份，必须证明其与名义股东存在合法有效的代持股协议，双方存在代持股的合意，且其作为实际出资人已向公司实际出资，并经公司其他股东过半数同意。最高人民法院在该判决中表达了实际出资人非公司股东而不予确认股东资格，实际出资人并不具备股东身份也不享有股东权利的观点。　　虽然青海珠峰虫草药业股东资格确认纠纷上诉案确立了有限责任公司股东资格确认的裁判规则，但是在司法实践中仍存在一些不同观点。　

一、公司隐名出资法律关系中股东身份的认定

　　在市场经济中，各法律主体之间缔结契约的自由是受保护和鼓励的，而契约自由并不是绝对的，也存在一定的限制。在公司隐名出资问题中亦是如此，厘清公司隐名出资的法律关系，确认各方权利义务，对学术研究和司法实践均具有重要意义。

　　（一）隐名出资行为导致成员身份与成员权的背离

　　隐名出资是指实际出资人出资，名义股东发起公司或认购股份，但在公司章程、股东名册或工商登记中以名义股东为股东的行为。[2]在司法实践中，实际出资人常以代持股协议等方式实现其隐名的目的，由名义股东成为在册股东。此类代持合同原则上是有效的，但公司法作为一种社团法，其一个重要原则就是成员身份与成员权应相一致。故而，上述以代持合同获得实际股东权利的情形便会导致与该原则相悖的冲突。

　　股权本质上是一种成员权，股东身份则是一种成员身份。在社团法中，成员身份和成员的权利义务是相互绑定，不可分离的。例如，农村集体土地制度、建筑物区分所有权等都是如此。[3]对于建筑物区分所有权而言，只有小区业主才对小区公共领域享有权利并承担责任，二者不能分离。推而论之，股东身份与其对股权的所有权之间的关系亦然。

　　（二）公司隐名出资中股东身份认定标准

　　理论界的主流观点认为，股东是向公司出资或者认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的人。[4]由此可知，股东身份的认定有两个条件：一是实际出资或者认购股份，二是被记载于公司章程或者股东名册中。出资要件作为实质要件，是股东资格产生的基础，也是股东最基本的法定义务。公司章程和股东名册的记录则为形式要件。形式上的登记、记录保护了第三人的利益，有利于社会交易的开展。但是，对于隐名出资问题这两个要件出现了背离。依据出资协议，实际出资人实际履行了股东的出资义务，交付了其财产，但被记录在章程或者股东名册中的并非实际出资人，而是名义股东。正是由于这种背离，使得理论和实践中对股东身份的认定尤为复杂。　　《公司法解释(三)》出台后，理论界主流观点多偏向于形式说，即实际出资人与名义股东间的法律关系仅限于双方的合同之内，实际出资人与公司之间并不存在任何关系。[5]这种观点认为，对于公司、其他股东以及第三人来说，名义股东具有完全的股东资格。但实际出资人要求依据其与名义股东间的协议而成为公司股东的，可以依据合同约定和《公司法解释(三)》第24条处理。而另一种观点认为，实际出资人本质上就是公司股东，其与名义股东之间只是代理关系，依据《中华人民共和国民法总则》第162条的规定，所有的后果均归于委托人，即实际出资人。　　实践中，有些案件中将名义股东认定为公司股东，并确认其享有相应的股权，而有些案件则认为实际出资人享有股权，将股东身份赋予名义股东。以深圳兴华骐水业等股权确认纠纷再审一案[6]和博智资本合同纠纷上诉案[7]为例，两案裁判文书中均突出了将确认股权归属与确认股东身份相区分的倾向，最高人民法院主要根据事实情况确认其股权份额的归属，对股东资格的认定请求则不予支持。　　在深圳兴华骐水业等股权确认纠纷再审一案中，最高人民法院通过裁定驳回再审申请的方式确认了股权的归属。深圳兴华骐公司受济南迅华公司委托，设立了海澄公司，深圳兴华骐公司缴纳的注册资本均由迅华公司支付。海澄公司成立后，深圳兴华骐公司与迅华公司就该公司的股权分配问题进行过磋商，但未达成一致意见。迅华公司依据双方签订的《委托投资协议》，以实际出资人的身份要求确认其享有海澄公司股权，并请求确认其股东资格。最高人民法院经审查认为，原二审法院确认迅华公司持有股权，判决驳回迅华公司确认股东资格的诉讼请求并无不当。

　　在博智资本合同纠纷上诉案中，最高人民法院分别对股权归属和股东身份争议作出了认定，对代持股协议中约定股权归属的效力则持否定的态度。此案中博智公司主张其与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》《协议书》有效，案涉股权应归属博智公司。鸿元公司则以其与博智公司之间签订的《委托投资及托管协议》《协议书》旨在规避我国有关金融管理的规定，系“以合法形式掩盖非法目的”，应被认定为无效为由，主张案涉股权归其享有。经最高人民法院审判委员会讨论决定的观点认为，虽然案渉代持股协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应依法律确定，不能交由当事人自由约定。最高人民法院根据《公司法解释(三)》第24条的规定，认定博智公司和鸿元公司仅存在合同上的关系，而其不能以股东的身份行使权利。”上述两案中，最高人民法院的裁判观点主要体现为将股权归属和股东身份相分离，肯定了实际出资人的股东权利，但认为股东身份属于名义股东。这种观点虽然对此类纠纷作出了较为明确的回应，但仍未解决社团法中成员权和成员身份不得分离的矛盾。这可能导致成员不享受权利，而非成员主体却享受权利承担义务的乱象。同时将有损第三人对公司的信赖，对公司的人合性造成影响。

　　(三)公司股东身份应赋予名义股东

　　本文倾向于形式说的观点，即名义股东应具备实际上的公司股东身份，其与实际出资人的关系仅限于内部合同关系。名义股东应当具备公司股东身份并享有股东权利，而实际出资人不应享有股东权利。股东权利不可与股东身份相分离，在实际出资人与名义股东间只能有一人是公司股东。《公司法解释(三)》第26条的规定确定了名义股东所需要承担的出资责任。在名义股东已承担股东责任的情况下，应当认定其为公司股东，而不能转而要求实际出资人承担股东责任。如果实际出资人需要承担相应责任，却将名义股东视为公司股东，显然违反了社团法上的成员身份与成员权利义务不得分离的原则。[8]既然名义股东承担了作为股东的出资义务，其毫无疑问也应当享有公司股东的各项权利，包括参加股东会、查阅资料、处分股权等。《公司法解释(三)》第26条第2款确定了名义股东向实际出资人追偿的情形，也是从另一个角度印证了这两者之间属内部关系。　　虽然名义股东的出资源自实际出资人，却是以名义股东的名义向公司履行的。如果实际出资人以自己名义向公司交付出资，则会出现名义股东没有履行出资义务的状况。由于实际出资人没有股东身份，其向公司交付的资产不能被视为出资。而名义股东既有股东身份，也以其自己名义已进行了出资，具有完全股东身份。对公司和公司股东而言无需考虑资金来源问题，也符合成员权与成员身份一致的特征。　　从公司法的理论来看，其相较于民法，更为注重对外观表示和对第三人信赖的维护。如果实际出资人被认定为公司股东，则会在实务中产生高昂的交易成本，原本在实务中效力有所缺陷的股东名册和章程则会进一步失去效力。这也违背了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第32条第3款规定的初衷，将有碍股权交易。　　不仅如此，将实际出资人认定为公司股东也有损公司的人合性。无论是在发起公司或是认购股份时，公司其他股东都会对发起人或者认购人的个人因素进行一定考虑。有学者认为，实际出资人和名义股东之间的关系实际是一种代理关系。[9]在公司其他股东考虑其人合性时，其考虑的必然是名义股东的人格而非实际出资人的人格。无论是相对于公司、其他股东，还是第三人而言，公司股东身份均应属于名义股东。　　

二、公司隐名出资法律关系辨析

　　隐名出资问题涉及实际出资人与名义股东、实际出资人与公司这两对特殊的法律关系，实际出资人与名义股东之间构成合同关系，基础为代持股协议。而实际出资人与公司之间并不存在直接的法律关系，若实际出资人以公司股东身份参与公司事务，则该类决议或决策可能存在效力上的瑕疵。

　　(一)实际出资人与名义股东之间的法律关系

　　从实际出资人与名义股东关系而言，对外公示的持股人为名义股东，而非实际出资人。即名义股东持有公司股份，实际出资人通过其与名义股东的股权持有协议而间接持有该股权。有学者将此情形称为“间接参股”。[10]在名义股东和实际出资人对投资权益发生争议时，应当按照两者之间的合同解决，并不涉及公司法的规定。名义股东成为公司股东，必然是以自己名义进行出资，即使此项出资源于实际出资人。公司法对该出资的来源并无特别要求，只要是名义股东以其名义出资即可。　　最高人民法院在哈尔滨国家粮食交易中心等执行异议纠纷案中[11]，提出实际出资人不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东主张正当权利的裁判观点。根据《公司法》第32条第3款规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，实际出资人在公司对外关系中并不具有公示股东地位，不能以其与名义股东之间的合同约定为由对抗外部债权人。因此，当名义股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人有权依据工商登记中记载的股权归属向人民法院申请强制执行。　　实际出资人之所以没有成为公司股东，就是因为其并非登记在册的股东，而是由名义股东发起或认购股份，两者的权利义务关系完全取决于双方的合同约定。实际出资人可以保留对公司事务的参与的权利和收益的权利，也可以仅保留收益的权利而让名义股东自行参与公司事务。根据出资由实际出资人独自分担，还是由名义股东与实际出资人共同分担，可以将双方的合同分为股权信托合同和合伙合同。[12]无论属于哪一种情况，实际出资人和名义股东的权利义务关系都体现在双方的合同中，属于合同法调整的范畴。

　　另外，值得注意的是，我国法律并未规定构建隐名出资关系必须签署书面合同，代持股关系亦可以通过口头协议等形式订立，人民法院有权根据约定的实际情况对其进行认定。而同样地，实际出资人与名义股东即便签有代持股协议，也并不等同于双方已建立了隐名出资关系，人民法院也可能根据约定的实际情况对其进行认定。[13]

　　(二)实际出资人与公司之间的法律关系

　　从实际出资人与公司的关系来看，实际出资人只是间接持有公司股份，其二者之间以名义股东作为媒介。从法律关系上看，实际出资人与公司之间没有直接的法律关系。本文认同理论界的主流观点，实际出资人一开始并未想成为公司股东，既而也不享有公司股东权利。在代持股协议中，当事人的真实意思可以理解为，由名义股东作为公司股东，而实际出资人不直接持有公司股权。　　也有学者提出了公司和其他股东对隐名出资是否知道的判断标准。本文认为，公司和其他股东知道与否，并不影响公司与实际出资人之间的关系。“隐名出资”是实际出资人不成为公司股东，而由名义股东依据和其之间的合同来持有股份、成为股东，与其他股东和公司是否知情并无关联。　　实践中，亦存在实际出资人可以直接以公司股东身份直接参与公司运营的可能性，例如参加股东大会、在股东会决议上签字等。一方面，根据公司法规定，实际出资人未直接出资，也未登记在股东名册和章程中，其在法律上不应被视为公司股东。另一方面，根据当事人的意思表示，在代持股协议中，实际出资人也没有成为公司股东的意思。本文认为，实际出资人在法律层面与公司并无直接关系，在公司运营实践中，实际出资人若以股东身份参与公司事务，则会对公司运营产生重大影响，例如导致股东大会和股东会决议效力上的瑕疵等。　　而最高人民法院对这一问题存在着上述两种相反的裁判观点。一是杨东、中国银行莱芜分行等执行异议之诉[14]中的观点，认为实际出资人与公司并无直接的法律关系，不是公司股东；二是阜阳华纺和泰房地产股东资格确认纠纷二审[15]中的看法，认为实际出资人可被认为是公司的实际股东，可通过股东资格确认诉讼确认实际出资人的股东资格。　　在杨东、中国银行莱芜分行等执行异议之诉中，最高人民法院表达了对内协议的存在不足以证明实际出资人享有股东权利的裁判观点。该案中杨东系案涉股权的实际出资人，实际享有并行使案涉股权的股东权利、义务，盛世开元公司是名义股东。杨东不服原一、二审法院依据《公司法》第33条规定准予中行莱芜分行执行盛世开元公司泰禾小额公司10%的股权，向最高人民法院提起执行异议之诉。最高人民法院认为，虽然合同证明盛世开元公司的入股资金500万元系实际出资人所出，也约定公司股东的一切权利义务归杨东拥有，但上述证据不足以支持实际出资人是公司实际股东，享有并行使股东权利。　　最高人民法院在阜阳华纺和泰房地产股东资格确认纠纷二审中明确了在其他股东同意或认可的条件下，可通过股东资格确认诉讼确认实际出资人的股东资格。王成以和泰公司为被告提起诉讼，请求确认其为和泰公司股东及其持股比例。根据《公司法解释(三)》第24条的规定，其诉讼请求能否获得支持，取决于王成与和泰公司的出资关系及和泰公司股东是否同意。　　最高人民法院既有的裁判文书多倾向于第一种观点，即将实际出资人和名义股东间的关系限定在两者合同约定的内部关系中，出资人与公司并无直接的法律关系，这也符合了理论界的主流观点。　　三、公司隐名出资法律关系中的第三人利益保护　　第三人利益保护问题在隐名出资法律关系中十分重要。第三人基于对股东名册或公司章程的信赖，认可名义股东所持有的股权。在名义股东违反代持股协议处分股权，损害实际出资人相关权利时，则需要权衡第三人利益和实际出资人利益保护间的关系。　　如前所述，如果由名义股东享有公司股权，实际出资人仅以合同方式实现参股。从这个角度上看，无论第三人是否知晓该合同，只要名义股东不违反《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条规定，名义股东的处分行为当然有效，第三人据此取得股权的所有权或担保物权。即第三人是否为善意，均不影响名义股东处分股权的效力。　　根据《公司法解释(三)》第25条规定，对于名义股东处分股权的行为，应当按照《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条规定处理。而《物权法》第106条规定的是善意取得制度，其前提是处分人的处分行为属无权处分。如果名义股东对于该等股权的处分行为属于无权处分，那么该股权的处分权应在实际出资人手中。这显然与《公司法解释(三)》的其他条文有悖。依据《公司法解释(三)》第26条规定，名义股东须承担股东的出资义务，名义股东与实际出资人的关系为合同内部关系。《公司法解释(三)》第25条规定的出发点是为了维护第三人的利益，其维护利益的基础不应是善意取得，而应是名义股东的有权处分。若援引《物权法》第106条的规定，反而会使得对第三人利益的保护受到限制。本文认为，即使第三人非善意，名义股东的处分行为依然应当被认为有效。　　在名义股东未经实际出资人认可处分公司股权的情况下，若该处分行为对实际出资人造成了损失，实际出资人可以违约为由向名义股东请求损害赔偿。实际出资人的请求权基础应为《公司法解释(三)》第25条第2款以及《合同法》第107条的规定。　　在薛惠玶等委托代理合同纠纷案中[16]，最高人民法院认定名义股东处分股权的行为有效，且并未支持实际出资人办理股权回转登记的请求。但同时最高人民法院根据公平原则作出了名义股东向实际出资人返还转让股权交易溢价款的判决。实际上，最高人民法院的上述裁判观点可以被认为肯定了名义股东的公司股东身份，实际出资人并不享有公司股权。最高人民法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第3条第1款的规定，并未支持薛惠玶关于《股权转让协议》无效的主张。　　在名义股东处分股权的案件中，最高人民法院的裁判观点多倾向于认为名义股东处分股权的行为是一种无权处分，但由于《合同法》第124条和174条、《买卖合同司法解释》第45条规定，股权转让等权利转让合同可参照适用买卖合同的有关规定，且根据《买卖合同司法解释》第3条第1款和《物权法》第106条规定，买卖合同仍然有效，无需依照善意取得制度而取得股权。本文认为，《公司法解释(三)》第25条规定存在可商榷之处，更宜根据《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定，认定名义股东的处分股权的行为系有权处分。　　

四、问题与展望

　　鉴于目前最高人民法院在涉及公司隐名出资案件中对于公司股东身份的认定标准尚未明确，本文认为应在审查代持股协议和实际出资情况的基础上，通过股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映其他股东意思表示的证据，以判断实际出资人与名义股东之间有无隐名出资的真实意思表示，以及其他股东对于该隐名出资的意见，从而认定股东身份的归属。不应将公司股权归属和股东身份认定问题相割离，否则将会有损第三人对公司的信赖，亦会对公司的人合性原则造成影响。在公司隐名出资法律关系中，无论是将实际出资人与名义股东之间的法律关系理解为股权信托关系还是合伙关系，二者的权利义务关系都体现在双方的合同约定中，属于合同法调整的范围。在认定实际出资人与公司的法律关系时，由于实际出资人未直接以自己的名义出资，也未登记在股东名册和公司章程中，故其在法律上不应被视为公司股东。同时，实际出资人与公司亦未签订合同，二者间也不存在直接合同关系。　　从强化公司隐名出资法律关系中的第三人利益保护的角度出发，建议修改《公司法解释(三)》第25条规定，删去按照《物权法》第106条规定进行处理的要求。充分肯定名义股东的公司股东身份，根据《买卖合同司法解释》和《物权法》中的相关规定，认定名义股东的处分股权的行为系有权处分。同时，在司法实践中尽量避免将股东身份与股东权利相分离的情况，真正做到二者的统一。　责任编辑：廖宇羿

作者单位：曲涛，华东政法大学国际法学院副教授；陈凯帅，华东政法大学国际法学院硕士研究生。

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