熊进光，张志坚|以房抵债协议效力类型化界定及裁判路径——从最高人民法院公布的两则指导性案例说起
●曲涛，陈凯帅|《公司法解释（三）》中有限责任公司隐名出资问题研究
载《中国应用法学》2018年第6期【摘要】 以房抵债是否成立担保，成立何种担保，是非典型的物保，还是债权性担保，应根据具体案情进行认定。实践中，债有合法、非法以及部分合法之分，房有办理了公示性登记的、交付了销售发票的以及未办理任何登记手续的，抵有约定抵顶的、折抵的以及抵销的，当事人的主观意图也有完全是为担保与不全是为担保之别。在区分债的情况、房的状态、抵的方式以及当事人真实意思的基础上，对以房抵债进行类型化的整理，以确定以房抵债协议性质、商品房买卖合同效力以及债权人是否享有优先受偿权，可为以房抵债案件的认定与裁判提供一种新的思路。
【案例一】嘉美公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案[1]
基本案情：2007年，嘉美公司因欠严欣等五人340万元到期不能归还，便与杨伟鹏签订买卖合同，将原先卖给严欣等五人的53间商铺以340万元转卖给杨伟鹏。同日，杨伟鹏按嘉美公司指令向严欣等五人支付了340万元后，嘉美公司将杨伟鹏作为购房者登记备案，但未将销售发票原件交付给杨伟鹏。合同签订后，嘉美公司分九次向杨伟鹏支付利息61.1万元。2008年，嘉美公司将向杨伟鹏出具的销售发票在当地税务机关缴销。产生纠纷后，杨伟鹏起诉要求确认双方签订的买卖合同有效并交付房屋。
【案例二】朱俊芳与嘉和泰公司商品房买卖合同纠纷案[2]
基本案情：2007年，朱俊芳与嘉和泰公司签订买卖合同，约定朱俊芳以每平方米4600元的价格向嘉和泰公司购买14套商铺。同日，嘉和泰公司即为朱俊芳办理了备案登记。次日，双方签订一份借款协议，约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借期三个月，嘉和泰公司自愿将其开发的上述14套商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订上述买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。协议签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放借款，嘉和泰公司出具了1100万元的收据与10354554元的销售发票，但其实际收到的款项为1023万元。[3]因嘉和泰公司未能偿还借款，故朱俊芳起诉要求确认双方签订的买卖合同有效并履行。
两则案例案情相似，但最高人民法院驳回了杨伟鹏的诉请，支持了朱俊芳的诉请，裁判结果截然相反，并分别在《最高人民法院公报》与《人民司法》作为指导性案例予以刊载，从而引发学术与实务界对以签订商品房买卖合同形式抵债(俗称“以房抵债”[4])问题的激烈争论，可谓一石激起千层浪。随后，最高人民法院颁布民间借贷司法解释，其第24条对此类案件的处理作了规定，[5]“但只是给出了此类案件的一种审判路径，并没有涉及商品房买卖协议的性质。不对此种协议的法律性质进行认定，就无从确定债权人是否享有优先受偿权，而此是债权人最为关心的，也是与债权人的利益切身相关的。”[6]由此，以房抵债的性质及效力认定仍是一个悬而未决的问题。对此，笔者拟用新的视角界定以房抵债，对其进行类型化的区分与认定，抛砖引玉，求教于大家。
对于以房抵债的性质，因分属不同情形而不同：一是合同标的物(房屋)办理了抵押登记手续的，则为典型的物保(抵押)；二是未办理抵押登记但办理了备案、预告等公示性登记的，则有的认为属于非典型的物保，有的认为属于债权性担保，非典型物保中又有各种不同学说，典型观点有后让与担保和泛化的不动产抵押权，债权性担保中也存在代物清偿预约与抵销预约两种不同观点；三是未办理任何登记手续的，则不成立担保。从笔者查阅的相关理论论述与实务判例来看，现有争论主要集中在第二种情形。
(一)非典型物保：后让与担保抑或泛化的抵押权
对于上述两案该种以签订商品房买卖合同为借款进行担保的，杨立新教授认为属于后让与担保。后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。[7]
然而，学者董学立对此提出了质疑，其认为后让与担保就是让与担保，物权法草案虽设专章规定了让与担保，但未被最终通过的物权法采纳，足以表明两者均已内涵于抵押权制度之中了，故其本质实为抵押权，是一个未经登记的未来物上的抵押权。[8]并认为以商品房买卖合同设置担保的设定应与抵押权的设定一样，严格遵循担保物权设立的“区分原则”；即先是有设立担保物权的合同，继而是区别于该担保物权设立合同的担保物权设定；基于公示生效立法主义的要求，在不动产担保物权设立合同之外，还需要当事人践行不动产担保物权的设立登记，而以商品房买卖合同设置的担保，在形式上，只是一纸合同，并没有要求对登记行为的践行；也就是说，其在形式上与不动产担保物权的设定相去甚远，故仅仅透过此设立形式，尚难谓其为担保物权。[9]
不难发现，杨伟鹏、朱俊芳与其债务人签订商品房买卖合同的目的都是为了使其债权有所保障，在债务人不归还借款时，转而以履行商品房买卖合同的方式来实现其债权。因此，最高人民法院认为该种签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，成立非典型性担保。笔者赞同最高人民法院将其视为一种担保的观点，但该非典型性担保究竟属于何种担保？是后让与担保，还是未经登记的未来物上的抵押权，抑或其它类型的担保，[10]最高人民法院未予明确，理论界亦未达成共识。
(二)债权性担保：代物清偿预约抑或抵销预约
对于案例二中借款协议之“以签订商品房买卖合同、办理备案并交付发票的方式担保借款履行，如到期偿还，退回抵押手续；如到期不还，则用抵押物抵顶借款”约定(以下简称“该种约定”)的定性，学界亦有分歧。学者高治认为该种约定实为债务清偿期前的代物清偿预约。[11]即当事人约定债务人不履行债务时，债务人应以他种给付代替原定给付的，构成代物清偿预约，债权人得请求他种给付，债务人负他种给付义务，但应准于让与担保之例，课债权人以清算义务。[12]学者陆青从“提供担保”“附设解除条件”“选择之债+抵销”以及附条件代物清偿合意角度对该种约定进行了深入阐释。[13]
然而，有学者认为该种约定属于抵销预约。[14]所谓抵销预约，系以将来一定条件之成就或一定期间之届至作为抵销协议的附款。[15]例如，附加一停止条件于抵销协议之上，于将来条件成就时，即当然发生抵销之效果，当事人间无需再为抵销之意思表示。[16]抵销既是一项债权债务相互清结的制度，也具有担保的功能。[17]
这个争议恰恰表明案例二与案例一在担保上的不同。虽然两案债权人都想通过用房产来担保其债权的实现，但案例二的该种约定着实值得深究，受最高人民法院裁判理由部分的启发，笔者认为案例一实现担保是要直接履行商品房买卖合同，而案例二则履行借款协议即可实现债权人的担保目的，且借款协议约定的抵押手续实际已交付给了债权人。因此，案例二与案例一明显不同，但因学术与实务界对该种约定定性的认识有偏差，甚至不加区别的混同，导致当前司法实践对以房抵债类案件的处理乱象丛生。
(三)商品房买卖合同效力认定的分歧
若以房抵债存在贱卖、恶意转移责任财产等侵害案外人利益的情况，或出于避税、以合法形式掩盖非法目的、规避国家限购限贷等政策的目的，进行虚假诉讼，损害国家利益、公共利益或他人利益的情形时，根据合同法第52条之规定可认定商品房买卖合同无效。若不存在这些情形，商品房买卖合同就有效吗？
由于签订商品房买卖合同是为了担保债的履行，而我国法律并未明确规定该种形式的担保，故其必然遭致违反物权法定原则的诘问。即便认可是担保，如若直接履行买卖合同，势必会造成将合同标的物(即房产)所有权直接移转给债权人的后果，而这又有违物权法第186条(俗称“流押条款”)之关于禁止流押的规定。因此，若以房抵债触犯了物权法定原则或禁止流押条款，则有可能会因违反合同法第52条第(五)项之规定而归于无效。
因此，理论界与实务界对该种担保的定性尚未达成共识，而这又是认定以房抵债效力的先决条件。因为若担保只发生债权性效力，则无违反禁止流押的适用余地；若能发生物权性效力，则有违反物权法定之嫌，且需遵循物权法关于禁止流押的效力性强制规定。申言之，即便同属非典型性担保，但因具体案情之不同，也可能导致判决结果的不同。
对于案例一，最高人民法院认为，双方均没有订立买卖合同的真实意思，而且买卖合同约定的内容及履行情况均与房屋买卖的交易习惯不符，故买卖关系不成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61.1万元利息的行为，足以认定双方的借贷关系已成立。买卖合同实为借款的一种担保，既然属于担保，就应遵循物权法关于禁止流押的规定，故驳回杨伟鹏要求直接取得该案涉商铺所有权的诉请。
对于案例二，最高人民法院认为，当事人之间同时成立买卖和借贷两个法律关系，根据合同法第32条和第44条第1款，两者均成立并生效，而且《商品房买卖合同》与借款协议相互联系：两者涉及同一笔款项，前者为后者提供担保，后者为前者的履行附设解除条件。借款协议中的该种约定，不违反担保法第40条、物权法第186条有关“禁止流押”的规定，且嘉和泰公司对于是履行《商品房买卖合同》还是借款协议，具有选择性和主动性，故支持朱俊芳的诉请。
最高人民法院虽阐明了其处理意见，但未就此提炼出明确的裁判规则，随后公布的民间借贷司法解释第24条亦只是给出了此类案件的一种审判路径，也许是因时机尚不成熟，其对商品房买卖合同是否有效，应否履行以及以房抵债协议的法律性质并未作出规定。正因为当前理论界与实务界对以房抵债的定性及其效力认定问题尚未形成定论，造成当前地方司法实践裁判不一，有的认为商品房买卖合同有效，有的认为无效；有的未予明确；有的认为可以直接履行商品房买卖合同，有的则认为要经过拍卖后折价受偿。[18]
理论界与实务界对以房抵债性质及效力的认定之所以存在各种学说和不同判例，原因在于未对不同案情的以房抵债进行区分。有学者已经开始尝试对不同情形的以房抵债进行类型化的研究。[19]“该思路虽然值得肯定，但其贡献也仅仅停留在对该协议性质讨论的层面上，并未涉及协议项下过户义务效力的研究层面。恰需指出的是，实践中当事人最关注的不是法院如何对该协议进行定性，而是过户义务是否应该得到履行。”[20]因此，笔者认为有必要从实务入手，以以房抵债的效力为重点，对其进行另一种类型化的研究，切实回应当事人所关切的能否实现其优先受偿权(过户义务)问题。
(一)以房抵债案件类型化认定路径
以房抵债如何分门别类？换言之，用什么方法将各式各样的以房抵债按其共性(提取公因式)划归一类？以房抵债在现实中呈现出极度丰富的多样性，任何分类均不可能将所有的以房抵债一一涵盖。鉴于本文研究的重点是以房抵债的效力问题，故可从审判实务中常见的影响以房抵债效力因素角度考虑。笔者认为，可将“以房抵债”四个字拆分来解。首先，“以”字可解为“以何”，“何以”这么做？其反映出当事人的主观意思，即当事人以房抵债的真实意思是什么？而“房抵债”三字则反映了以房抵债的客观事实状态。对于“房”而言，其影响效力认定的关键在于其处于何种状态，是否办理了公示性登记(譬如预告登记、备案登记等)。[21]对于“抵”而言，其影响效力认定的关键在于抵的方式，是抵销、抵顶还是折抵？对于“债”而言，其影响效力认定的关键在于债的情况，有真实合法的，有不真实或非法的，还有部分合法、部分非法的。为直观起见，以表格形式梳理如下(见表一)：
表一
具体说明如下：
1. A1、B1、C1是指当事人以房抵债的真实意思。A1表示抵债房只发生担保作用，其从属于主债权债务关系。B1表示抵债房不一定是为了担保，商品房买卖合同可能独立于主债权债务关系，且出于正当目的；而C1则出于恶意等非法目的，譬如通过以房抵债来规避税收、限购或限贷政策或者恶意转移责任财产、损害其他债权人利益以及虚假诉讼等。
2. A2、B2、C2指向抵押权是否设定。A2与B2有一定的担保作用，抵押权有可能设定，可能发生物权效力(譬如优先受偿)，也可能不发生物权效力。C2因未办理任何登记，抵押权未设定，故不产生对抗第三人的效力。
3. A3、B3、C3是指当事人约定的抵债方式。一般而言，抵顶只约定债务人到期不偿还债务，抵债房就直接归债权人所有；折抵则是在签订商品房买卖合同的同时约定要对抵债房进行清算，并就清算后的价款优先受偿，譬如购房人以按揭贷款方式买房的，债权人(银行)一般是对债务人(购房者)的房产折价后优先受偿；而抵销是指广义上的协议抵销，[22]即经当事人合意，在抵债房价值与债务相当时，用对冲的方式直接转移抵债房的所有权。因此，A3与C3均为偿还债务的合法途径，不违反法律的强制性规定。关键是B3，该种直接转移所有权的约定很有可能因违反物权法第186条的规定而归于无效。
4. A4、B4、C4指向债的真实性与合法性。债在真实合法(B4)的情况下，不会阻却以房抵债的效力，而不真实或非法之债(C4)则会导致以房抵债无效，比如赌债。实践中，有的债务人为融资而高息揽储，有可能被以非法吸收公众存款罪等追究刑事责任，根据民间借贷司法解释第13条，[23]民间借贷合同并不当然无效，亦即此时的债务有可能部分合法、部分非法(A4)。
综上，A1至A4、B1至B4以及C1至C4均为以房抵债可能出现的类型，各类型间的排列组合又可以形成新的类型，足见以房抵债类型之繁杂与丰富，而类型之不同，对其效力判断的路径自会不同，据此得出的结论当有不同。然而，最高人民法院尚未对不同类型的以房抵债出台专门的司法解释或指导意见，现有理论亦未对此予以类型化梳理并一一论证，这是造成学术界与实务界对以房抵债争议不断的根本原因。
在对以房抵债进行类型化整理的基础上，对其不同的类型进行严格区分后，上述理论争议及实务困扰或许能拨云见日，一一厘清。下面以案例一和案例二作对比，重新审视不同类型下以房抵债的效力问题。对照表格1可知，上述两案仅“债的情况”相同(即B4类型)，而“‘以’的真意”“‘房’的状态”及“‘抵’的方式”均不同，而其不同的根源在于两案的关键性事实不同，详见表二：
表二
1.“以”的真意不同
案例一的当事人仅有成立借贷关系的真意，而无成立买卖关系的真意。双方签订买卖合同完全是通谋虚伪表示的结果，名为“买卖”，实为“借贷”，借款合同为主合同，买卖合同是从合同，双方签订买卖合同的目的完全是为了担保借款的履行(A1类型)。
案例二的当事人既有成立借贷关系的真意，又有成立买卖关系的真意。根据本案事实，实际借款为1023万元，购房发票款为10, 354, 554元，后者与前者的差额刚好与1023万元的银行同期贷款利率相当，而1100万元与1023万元的差额又刚好为3分左右的民间借贷月息，且买卖合同约定的内容及履行情况均符合房屋买卖的交易习惯，足以表明双方既有成立借贷关系的本意，又有成立买卖关系的本意。一旦借款合同履行，买卖合同即失效；反之，一旦借款合同不履行，买卖合同即生效；两者相互独立，不存在主从关系，而是一种并列的关系。换言之，买卖合同是独立的，而非依附于借款合同的担保合同(从合同)，其虽能对借款合同起到一定的担保作用，但双方订立该买卖合同的目的并非完全是为了担保借款的履行(B1类型)。
2.“房”的状态不同
显然，案例一为B2类型，案例二为A2类型。问题的关键在于该种签订商品房买卖合同的形式能否成立抵押权？这就是上文提到的学者杨立新与董学立的争议之处。笔者认为，两位学者在未对商品房所处的状态做区分(如A2、B2、C2之不同状态)的前提下论定是否成立抵押权并不科学，董的观点实际上只考虑到了C2类型，而杨的观点只有在A2或B2类型下才可能成立，两者不在同一个域内讨论，得出的结论自然不同。
未办理任何登记手续(C2类型)，抵押权显然未设定。A2与B2均办理了销售备案登记，抵押权有可能设定。笔者认为，该种签订商品房买卖合同并备案登记形式的抵债可视为一种变相的抵押，或曰抵押权之变种，理由如下：
(1)本质所然。该种形式实质上是以房产作担保，房产属于不动产，而不动产担保要发生物权效力，一般要办理抵押登记，这是物权公示对抗主义的当然要求，但若商品房买卖合同办理了销售备案登记，则同样可以达到公示并对抗他人的效果。
(2)现实所需。实践中，房地产开发商在搞开发建设时需要巨额的资金投入，而能否融到资就很关键，譬如通过银行按揭贷款的方式，将担保的时间前移则可实现这一目的，这就造成现实中以该种形式的担保大量涌现。
(3)正当所在。该种形式既可缓解开发商(债务人)的融资难题，又能为投资者(债权人)提供一份保障，而且是双方意思自治的反映，是一种正常的市场交易行为；它不仅能提高资金的使用效率，而且有利于资源的优化配置；在未损害他人利益的前提下，完全是一种无可厚非的、正当的行为；按照法无禁止即可为的原则，应当对其予以确认。
(4)有益补充。该种形式的特别之处在于其设定在未来物上，而我国不动产担保理论主要是从现成物的角度设计，从完善我国抵押权制度的角度考虑，有必要承认该种形式的担保，使其成为现有抵押权制度的有益补充。
3.“抵”的方式不同
抵销是经当事人合意后，用对冲的方式使债权债务清结；抵顶是当事人只约定用直接转移所有权的方式清偿债务；折抵则是通过清算、拍卖等合法程序后，折价清偿债务。前述学者之“课债权人以清算义务”的说法表明代物清偿预约的本质实为折抵，且一般发生在债务履行期限届满后；而抵销预约实际上是在债务履行期限届满前，当事人就合意好的一种抵销。
案例一的双方以签订商品房买卖合同形式担保债的履行实质上属于抵顶(B2类型)。因为买卖合同的标的为不动产(53间商铺)，如支持债权人的诉请，相当于债权人可以实现直接取得该商铺所有权的相同效果。该案是在债务履行期届满前约定的抵顶，根据物权法第186条，该种约定无效。
案例二亦为签订商品房买卖合同的形式，但不同的是，双方在借款协议中还作了约定，该约定中“用抵押物抵顶借款”的说法并未违反流押条款，因为该抵押物系指抵押手续(合同、收据、发票)，而非直指买卖合同的标的(即房产)，双方不仅自愿，而且债务人已经将抵押手续交付给债权人，借款与房产价值相当，债务人要么还款，要么卖房，可自由选择。若不还款，则用房产对冲欠款，而且房产实际上已被债权人掌控，足以表明双方对债权债务的清结事先就已达成了合意，只等约定的条件成就与否而已，故其完全符合前述学者之抵销预约的观点，即案例二的该种约定实为抵销(A3类型)。
综上，案例一系A1、B2、B3、B4之组合，最高人民法院以其成立非典型担保(实为抵押权)而未遵循禁止流押规定为由驳回杨伟鹏诉请的裁判路径完全正确。案例二系B1、A2、A3、B4之组合，因借款协议中的该种约定系抵销，未违反流押条款，故判决结果亦完全正确。两案均以权威刊物刊载发布，足见最高人民法院对该类案件的处理持审慎态度。
(二)以房抵债案件类型化裁判建议
以房抵债的效力问题主要涉及债的效力，商品房买卖合同的效力以及能否发生物权效力，归根到底，当事人以房抵债的根本目的是为了实现其优先受偿权。判断以房抵债的效力，首先要解决的是债的效力问题，即所抵之债是否真实合法。若是不真实或非法之债(C4类型)，债权人丧失了请求偿债的正当性基础，以房抵债的效力则无从谈起；若所欠之债部分合法、部分非法(A4类型)，则对于合法部分的债务应予支持。譬如民间借贷中，债务人因高息揽储被追究刑事责任的，按照民法，24%以内的利息是受保护的，而按照刑法，所有的利息均不支持。此时，从有利于统一裁判标准与维护司法权威的角度考虑，应按刑事案件认定的合法债务为准，以免造成民事判决与刑事判决相抵触。因此，讨论以房抵债的效力问题，必须要建立在债务真实合法(B4类型以及A4类型中的合法部分)这个大前提之下，然后按照以房抵债之不同类型一一分析。详见表三：
表三
A1、B2+B3情形下，买卖合同系不独立的从合同，抵押权设定，但当事人约定的抵顶方式违反了物权法第186条之规定，故该抵押无效，买卖合同也因违反合同法第52条第(五)项的规定而无效。B1、A2+A3情形下，买卖合同并非充当设定抵押权的从合同角色，而是一个独立的合同，买卖合同不仅有效，而且可以要求履行，以实现所有权的转移。C1+任何类型时，当事人签订买卖合同完全是出于避税等非法目的，买卖合同因违反合同法第52条之各项规定而无效。此时不仅要驳回诉请，而且可根据情节轻重对当事人予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上，在债务真实合法的前提下，可对以房抵债的效力具体作如下区分：
1.以房抵债同时满足下列情形时，商品房买卖合同无效，抵押权设定但无效，债权人不享有优先受偿权：
(1)当事人签订商品房买卖合同完全是为了担保债的履行；
(2)商品房买卖合同已办理公示性登记，但未交付销售发票；
(3)当事人约定以抵顶方式抵债。
2.以房抵债同时满足下列情形时，商品房买卖合同有效，抵押权设定且有效，债权人享有优先受偿权：
(1)当事人签订商品房买卖合同完全是为了担保债的履行，或者不完全是为了担保债的履行但出于正当目的；
(2)商品房买卖合同已办理公示性登记，但未交付销售发票；
(3)当事人约定以折抵方式抵债。
3.以房抵债同时满足下列情形时，商品房买卖合同有效，不成立抵押，债权人有权要求债务人履行该商品房买卖合同：
(1)当事人签订商品房买卖合同不完全是为了担保债的履行或者完全不是为了担保债的履行，且出于正当目的；
(2)商品房买卖合同已办理公示性登记并已交付销售发票；
(3)当事人约定以抵销方式抵债。
4.以房抵债满足下列情形之一时，商品房买卖合同无效，同时可根据情节轻重对当事人予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(1)通过以房抵债规避税收、限购或限贷等国家政策的；
(2)当事人以房抵债是出于恶意转移责任财产、损害其他债权人利益以及虚假诉讼等非法目的。
5.在未办理任何公示性登记时，商品房买卖合同可能有效，也可能无效，但抵押权未设定，不产生对抗第三人的效力。
以房抵债是否成立担保，成立何种担保，是非典型的物保，还是债权性担保，应根据具体案情进行认定，从而确定债权人是否享有优先受偿权。对此，笔者认为：
第一，要对债的真实性与合法性进行审查，若所欠债务已涉嫌刑事犯罪，以房抵债案件又须以刑事案件判决为依据的，应中止审理该以房抵债案件。恢复审理后，对于债务的数额应按刑事判决认定的合法债务为准。
第二，要对房的状态进行审查，若抵债房未办理任何公示性登记，抵押权未设定，不产生对抗第三人的效力；若抵债房已办理公示性登记，可视其为一种变相的抵押，在区分是否交付销售发票的基础上，对发生何种效力作出判断。
第三，要对抵的方式进行审查，若当事人只约定债务人到期不偿还债务，抵债房就直接归债权人所有的，视为抵顶。若当事人在签订商品房买卖合同的同时约定要对抵债房进行清算，通过拍卖等合法程序后折价清偿债务的，视为折抵。若当事人合意后，在抵债房价值与债务相当时，用对冲的方式直接将抵债房的所有权转移给债权人的，视为抵销。
第四，要对当事人以房抵债的真实意思进行审查，若当事人签订商品房买卖合同完全是为了担保债务履行的，可以认定该商品房买卖合同是具有担保性质从合同。若当事人签订商品房买卖合同不完全是为了担保债务履行的或完全不是为了担保债务履行的，要注意审查当事人是否具有规避税收、限购或限贷政策以及虚假诉讼等非法目的；特别是债务人在丧失还债能力后，通过以房抵债恶意转移责任财产、损害其他债权人利益等；具体可以从商品房买卖合同的签订时间、约定内容、履行情况以及是否符合商品房买卖交易习惯等方面进行判断。
本文注释因排版原因略去，完整版本请查看原文。敬请谅解！
作者单位：熊进光，江西财经大学法学院教授、博士生导师；张志坚，江西财经大学法学院博士研究生，吉安市中级人民法院民三庭法官。
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